2017年6月27日修改的《中华人民共和国行政诉讼法》第二十五条第四款规定:“人民检察院在履行职责中发现生态环境和资源保护、食品药品安全、国有财产保护、国有土地使用权出让等领域负有监督管理职责的行政机关违法行使职权或者不作为,致使国家利益或者社会公共利益受到侵害的,应当向行政机关提出检察建议,督促其依法履行职责。行政机关不依法履行职责的,人民检察院依法向人民法院提起诉讼。”根据该条款,检察机关在提起行政公益诉讼之前,应当履行诉前程序,通过提出检察建议督促负有监督管理职责的行政机关依法履行职责。行政机关应当在收到检察建议书之日起三十日内依法履行职责,并书面回复人民检察院。行政机关没有回复或者没有依法履行职责的,检察机关依法提起行政公益诉讼。进而,检察机关提起行政公益诉讼是履行法律监督职责的职权行为,既要遵循行政诉讼的原则和一般规定,也要遵循检察机关的职能特点和职权运行规律。
上编 检察机关提起行政公益诉讼的一般规定
一、案件范围
检察机关提起行政公益诉讼的范围包括:生态环境和资源保护、食品药品安全、国有财产保护、国有土地使用权出让等领域。
(一)具体范围的把握
破坏生态主要指对生态保护负有监管职责的行政机关违法行使职权或者不作为,造成水土流失、土地荒漠化、土地盐碱化、生物多样性减少等。
破坏环境主要指对环境保护负有监管职责的行政机关违法行使职权或者不作为,造成环境污染。污染环境类案件按污染的对象划分主要包括大气污染、土壤污染、水污染等。
资源保护主要指对资源保护负有监管职责的行政机关违法行使职权或者不作为,导致土地、林业、草原、矿产、水产等资源被破坏。
食品药品安全主要指对食品药品安全负有监管职责的行政机关,在餐饮服务环节食品安全、化妆品卫生和药品、医疗器械、保健食品的研制、生产、流通、使用等方面进行监督管理的过程中违法行使职权或者不作为。
国有财产主要指对国有财产负有监管职责的行政机关违法行使职权或不作为,侵害国有财产。
国有土地使用权出让领域主要指国土等行政机关违法行使职权或者不作为,造成国有土地使用权出让金流失、土地闲置等。
(二)“等”的把握
《中华人民共和国行政诉讼法》第二十五条第四款中的“等”有以下含义:一是 “等”是立法保留,对不属于生态环境和资源保护、食品药品安全、国有财产保护、国有土地使用权出让领域的暂不属于检察机关提起行政公益诉讼的案件范围。二是 “等”为司法解释和司法实践创造空间。如根据《中华人民共和国环境保护法》的规定,环境包括各种天然的和经过人工改造的自然因素的总体, 负有监管职责的行政机关违法行使职权或者不作为,使人文遗迹遭受破坏的行为亦可成为检察机关提起公益诉讼的案件范围,但需要请示汇报。
(三)“损害社会公共利益”的把握
第一,社会公共利益一般指社会不特定多数人的利益,实践中应区别于特定多数人利益和集体利益。特定多数人指损害结果涉及的人数特定、确定,不属于社会公共利益范畴;集体利益属于特定群体的利益,如集体土地被非法占用,不能认定为损害社会公共利益。第二,个别案件中存在侵害集体利益和社会公共利益的竞合,如被非法占用的集体土地属于基本农田,或者集体的林木被非法砍伐,同时又破坏了生态等情形。实践中多出现竞合的有耕地(特别是基本农田)、生态公益林、自然保护区、饮用水水源地保护区、湿地公园、地质公园、水土流失重点防治区、生态功能保护区、国家级古树名木等。第三,损害后果既包含对社会公共利益的实然损害又包括损害危险。
二、检察机关提起行政公益诉讼的程序
(一)线索发现、评估和管理
1.线索发现。行政公益诉讼案件线索限于检察机关在履行职责中发现。“履职中发现”包括履行职务犯罪侦查、批准或者决定逮捕、审查起诉、控告检察、诉讼监督等职责。
线索发现中需要明确:(1)重点从已查办的渎职犯罪中发现行政公益诉讼案件线索,发现虽然已经追究有关人员刑事责任但行政机关违法行为仍然没有纠正的案件。
(2)申诉检察工作包含在检察机关履行诉讼监督职责中,在刑事申诉、国家赔偿等申诉检察工作中发现的案件线索属于检察机关履行职责中发现。
(3)新闻媒体报道的社会热点问题、曝光的案件等,可以通过人民群众向控告检察部门控告、举报,作为检察机关履行职责中发现的案件线索;其他部门移送的案件线索应当通过适当方式转化为检察机关在履行职责中发现的案件线索。
(4)实行监察体制改革后,通过职务犯罪侦查发现案件线索不属于检察机关履行职责中发现的途径。
2.线索评估。民事行政检察部门应当对案件线索进行初步审查评估。评估线索应当重点围绕案件线索的真实性、是否具备可查性、是否存在办案风险等展开:
(1)线索的真实性,线索是否真实存在,线索来源是否可靠。
(2)是否具备可查性,线索是否属于检察机关履行职责中发现,是否属于行政公益诉讼案件范围,国家利益或者社会公共利益是否受到损害或者有重大损害危险等。
(3)是否存在办案风险,包括舆情应对、信访风险、引发群体性事件的风险等。
3.线索管理
(1)线索移送
检察机关各业务部门在履行职责中,发现生态环境和资源保护、食品药品安全、国有财产保护、国有土地使用权出让等领域负有监管职责的行政机关违法行使职权或者不作为,致使国家利益或者社会公共利益受到损害的,应当将案件线索及有关材料在七日内移送民事行政检察部门。
民事行政检察部门在办理行政公益诉讼案件过程中,发现国家工作人员涉嫌贪污贿赂、渎职侵权等职务犯罪线索的,应当及时移送职务犯罪侦查部门;发现其他刑事犯罪线索的,应当及时移送侦查监督部门。
民事行政检察部门经审查,认为公益诉讼案件线索不属于本院管辖的,应当移送有管辖权的人民检察院。
(2)线索归口管理
民事行政检察部门应当建立案件线索台账,对案件线索来源、案件类型、被监督对象、分流转办、案件承办人、审查意见、诉前程序及诉讼情况等逐一列明,实行一案一登记、一案一跟进,并对案件流转、审查意见、诉前程序、提起诉讼等节点实行层级管理。
(3)线索备案
行政公益诉讼案件线索实行备案管理制度,重大案件线索应当向上一级人民检察院备案。
(二)管辖和立案
1.管辖
(1)一般规定
人民检察院提起行政公益诉讼的案件,一般由违法行使职权或者不作为的行政机关所在地的基层人民检察院管辖。违法行使职权或者不作为的行政机关是县级以上人民政府的案件以及本辖区内重大、复杂的公益诉讼案件,由市(分、州)人民检察院管辖。
人民检察院提起行政公益诉讼的案件,应当由受理案件法院的同级人民检察院管辖。
(2)指定管辖
有管辖权的人民检察院由于特殊原因,不能行使管辖权的,由上级人民检察院指定管辖。人民检察院之间因管辖权发生争议的,先由争议双方协商解决,协商不能解决的,报请其共同上级人民检察院指定管辖。
经最高人民检察院批准,省级人民检察院可以根据本辖区实际情况,在辖区内确定部分人民检察院跨行政区域管辖行政公益诉讼案件。
(3)管辖权转移
上级人民检察院认为确有必要,可以办理下级人民检察院管辖的重大、疑难、复杂案件。
下级人民检察院认为需要由上级人民检察院办理的,可以报请上级人民检察院办理。
(4)管辖权协商
上级人民检察院指定改变级别管辖或者地域管辖,需要改变级别或者地域起诉、审判的,应当在提起行政公益诉讼前与同级人民法院协商管辖的相关事宜。
(5)集中管辖和交叉管辖的应对
办理诉前程序的人民检察院可以将案件材料移送集中管辖或者交叉管辖地人民法院的同级人民检察院,也可以由办理诉前程序的人民检察院直接起诉;直接起诉的,由上一级人民检察院指定其一并履行诉讼监督职能。
(6)对级别较高的行政机关的管辖
违法行使职权或者不作为的行政机关级别较人民检察院高的,仍按《中华人民共和国行政诉讼法》的规定确定管辖的人民检察院,决定发出检察建议的,层报与行政机关同级的人民检察院审批。
2.立案
(1)立案条件:属于生态环境和资源保护、食品药品安全、国有财产保护、国有土地使用权出让等领域+负有监督管理职责的行政机关违法行使职权或者不作为+可能损害国家利益或者社会公共利益,或者有重大损害危险+属于本院管辖范围+属于履行职责中发现。
在立案阶段,只要存在生态环境和资源保护、食品药品安全、国有资产保护、国有土地使用权出让等领域负有监督管理职责的行政机关不依法履行职责,造成国家利益或者社会公共利益受到损害或者有重大损害危险的可能,即符合立案标准。
(2)立案程序:制作立案审批表,附初步证据材料报请检察长批准;案件管理部门登记;制作《立案决定书》。
(三)调查和审查
1.调查
人民检察院应当按照法定程序,全面、客观地调查收集证据。调查收集证据应当在检察官的主持下进行,可以有司法警察参加;必要的情况下,可以邀请当地公安机关、有关单位协助调查。
(1)调查的方式
人民检察院可以采取以下方式调查核实有关行政机关违法行使职权或者不作为的相关证据及有关情况:查阅、摘抄、复制有关行政执法卷宗材料;询问行政机关相关人员以及行政相对人、利害关系人、证人等;收集书证、物资、视听资料、电子证据等;咨询专业人员、相关部门或者行业协会等对专门问题的意见;委托鉴定、评估、审计;勘验、检查物证、现场;其他必要的调查方式。
(2)调查前期准备:研究确定调查的思路、方法、步骤及拟收集的证据清单等,制作《调查计划》;收集与本案有关的法律法规、行业规范、国家和地区标准等;准备执法记录仪、相机等调查设备。
(3)调查内容
一是行政机关的法定职责、权限和法律依据。包括该行政机关的职权范围,除法律、法规、规章确定的法定职责外,还应当参考地方政府制定发布的权力清单和涉及行政机关职权、机构设置的文件等;该行政机关在履行职责过程中常用的法律、法规、规章、内部规则、操作指南、流程指引及技术标准等;该行政机关对某一违法行为进行查处的法律依据、程序流程、处罚条件、适用情形及处罚措施等;不同行政机关存在职能或者权限交叉时各自的分工及职责。另外,对于行政机关的派出机构,如其职权来源于法律、法规、规章授权,则应直接以其作为被调查对象;如其职权来源于行政机关委托,则应以委托的行政机关作为被调查对象。在确定行政机关的职责范围时需要注意两个问题:一是对某一违法行为是否设置了相对集中行政许可权或者相对集中行政处罚权,如目前一些地方正在进行行政处罚权相对集中行使的试点;二是部分领域存在的多部门共同行使职权或者交叉行使职权的情形。
二是行政机关不依法履职的事实,即违法行使职权或者不作为的过程、方式和状态。包括行政机关违法行使职权的具体环节和方式;行政许可和审批的合法性及合规性;违法行使职权的原因、手段、后果及持续性;查处行政违法行为的手段和程序是否依法依规;作出的行政处罚决定或者采取的行政强制措施在事实认定、法律适用和处理结果上是否依法依规;行政机关不作为的起始时间、持续时间及具体方式等。
三是国家利益或者社会公共利益受到损害或者有重大损害危险的事实及状态。
(4)证据收集的要求
询问 询问被调查人前,应当制作《询问提纲》,《询问提纲》包括以下内容:询问被调查人需要解决或者证明的主要问题;询问重点;询问策略和方法;可能出现的问题及对策等。
询问被调查人应当个别进行,且应当由二人以上共同进行。办案人员在询问被调查人前应当出示工作证。
询问被调查人,应当场制作《询问笔录》。《询问笔录》经被调查人校阅后,由调查人、被调查人签名或者盖章。被调查人拒绝签名盖章的,应当记明情况。
物证、书证办案人员需要向有关单位或者个人调取物证、书证的,应当制作《调取证据通知书》和《调取证据清单》,持上述文书调取有关证据材料。
《调取证据通知书》应当载明被调取单位或个人的名称、调取事由、调取证据名称等;《调取证据清单》应当载明证据名称(品名)、型号(编号)、数量等,经核对无误后,双方签字,一式两份,各持一份。
调取书证应当尽量调取原件,调取原件确有困难或者因保密需要无法调取原件的,可以调取复印件。书证为复印件的,应当注明调取人、提供人、调取时间、证据出处和“本复印件与原件核对一致”等字样,并签字、盖章。书证较多的,加盖骑缝章。
调取物证应当尽量调取原件,调取原件确有困难的,可以调取与原件核对无误的复制件或者证明该物品的照片、录像等其他证据材料。
视听资料、电子证据 确有必要向有关单位和个人调取视听资料和电子证据的,办案人员可以自行调取,也可以委托检察技术部门调取。
办案人员委托检察技术部门调取电子证据,应当向检察技术部门提交《委托技术协助书》,《委托技术协助书》应当载明案号、证据名称、取证具体要求等。
调取视听资料和电子证据应当调取原件,调取原件确有困难或者因保密需要无法调取原件的,可以调取副本或者复印件。
咨询 可以就专门性问题书面或者口头咨询有关专业人员、相关部门或者行业协会的意见。
口头咨询的,应当制作笔录,由接受咨询的专业人员签名或者盖章。拒绝签名盖章的,应当记明情况。
鉴定、评估、审计 对专门性问题认为需要鉴定、评估、审计的,可以委托具备资格的机构进行鉴定、评估、审计。
办案人员应当为鉴定、评估、审计人员提供必要的条件,及时向鉴定、评估、审计人员送交有关检材、数据和样本等原始材料,说明与鉴定、评估、审计有关的情况,并明确提出鉴定、评估、审计的目的和具体要求。
勘验 认为确有必要的,可以勘验物证或者现场。勘验人应当出示人民检察院的证件,并邀请当地基层组织或者当事人所在单位派人参加。当事人或者当事人的成年家属应当到场,拒不到场的,不影响勘验的进行。
勘验人应当将勘验情况和结果制作笔录,由勘验人、当事人和被邀参加人签名或者盖章。
2.审查
(1)审查内容
人民检察院审查行政公益诉讼案件,应当查明:行政机关的法定职责、权限和法律依据;行政机关违法行使职权或者不作为的证据;国家利益或者社会公共利益受到损害或者重大损害危险的事实及状态;行政机关违法行使职权或者不作为与损害后果或者重大损害危险之间存在因果关系;其他需要查明的内容。
在审查阶段,有证据证明生态环境和资源保护、食品药品安全、国有资产保护、国有土地使用权出让等领域负有监督管理职责的行政机关不依法履行职责,造成国家利益或者社会公共利益受到损害或者有重大损害危险的,即可以履行诉前程序。
(2)讨论及审批程序
人民检察院提起行政公益诉讼案件审查终结,承办人应当制作审查终结报告。审查终结报告应当全面、客观、公正地叙述案件事实,依据法律规定提出处理建议。
办理行政公益诉讼案件应当经集体讨论。参加集体讨论的人员应当对案件事实、适用法律、处理建议等发表明确的意见并说明理由。集体讨论意见应当在全面、客观地归纳讨论意见的基础上形成。
集体讨论形成的处理意见,由民事行政检察部门负责人提出审核意见后报检察长批准。检察长认为必要的,可以提请检察委员会讨论决定。
(3)审查决定
对审查终结的行政公益诉讼案件,应当区分情况作出下列决定:终结审查;提出检察建议。
(4)审查期限
办理行政公益诉讼案件拟作出终结审查或者提出检察建议决定的,应当自决定立案之日起三个月内办理终结。拟提起行政公益诉讼的,应当自决定立案之日起六个月内办理终结。有特殊情况需要延长的,报经检察长批准。
(5)终结审查
经审查,有下列情形之一的,人民检察院应当终结审查:经审查不存在行政机关违法行使职权或者不作为,造成国家和社会公共利益受到损害情形的;行政机关在人民检察院向其提出检察建议前已纠正行政违法行为或依法履行职责的;其他应当终结审查的情形。
终结审查的,应当制作《终结审查决定书》。
(四)检察建议
根据修改后《行政诉讼法》第二十五条第四款的规定,在提起行政公益诉讼之前,人民检察院应当先行向相关行政机关提出检察建议,督促其纠正违法行为或者依法履行职责。
1.检察建议的对象
(1)生态环境和资源保护、食品药品安全、国有财产保护、国有土地使用权出让等领域负有监督管理职责,违法行使职权或者不作为致使国家利益或者社会公共利益受到损害或者有重大损害危险的行政机关。
(2)对于同一侵害国家利益或者社会公共利益的损害后果,数个行政机关均存在未依法履行职责情形的,可以分别发出检察建议。
同一行政机关对同类多个违法事实存在未依法履行职责情形的,可以合并为一案发出检察建议。
2.检察建议的内容
检察建议书一般应当包括以下内容:(1)被监督对象的名称;(2)案件来源及监督目的;(3)检察机关调查查明的案件基本情况,检察机关认定的被建议行政机关违法行使职权或者不作为的事实;(4)被建议行政机关行政行为构成违法行使职权或者不作为的理由和法律依据;(5)检察机关提出检察建议的法律依据;(6)建议的具体内容,需特别注意建议内容应当与诉讼请求相匹配;(7)告知被建议行政机关在收到检察建议书后一个月内书面回复办理情况;(8)其他需要说明的情形。
3.文书格式
《检察建议书》写作格式参见高检院发布的《人民检察院提起公益诉讼试点工作相关法律文书》。
4.送达
提出检察建议的,应当制作《检察建议书》,并在三日内发送被监督的行政机关。
5.回复
行政机关应当在收到检察建议书后一个月内依法办理,并将办理情况及时书面回复人民检察院。
6.跟进调查
检察机关收到行政机关书面回复的,应当及时对行政机关纠正违法行为或者依法履行职责情况,以及国家利益或者社会公共利益受损害或者有重大损害危险的情况进一步调查核实。根据案件需要,检察机关可以及时就有关情况与行政机关进行沟通,听取意见。
(1)启动
一个月回复期满后,存在以下情形的,检察机关应当启动跟进调查:行政机关未回复且未依法履行职责的;行政机关未回复但已依法履行职责的;行政机关已回复但未依法履行职责的;行政机关已回复且已依法履行职责的。
(2)调查的核心
跟进调查的核心内容是诉前检察建议的建议内容,即应围绕检察建议的内容,对行政机关违法行使职权或者不作为进行调查。只要行政机关已依法履行职责,即使未在一个月回复期内回复检察机关,即不应提起行政公益诉讼。
(3)进入诉讼程序的情况把握
对于具有紧急性质的情形,如需要立即实施行政强制措施的,一般可在一个月回复期届满即提起行政公益诉讼。
对于一个月回复期内无法完成具体行政行为的,如大额的行政处罚决定,应按照正常程序等待具体行政行为可以作出之后提起行政公益诉讼。
检察机关针对行政机关的回复及整改情况作如下处理:
第一,行政机关回复不属于本单位职责范围的,办案人员应继续查找法律、行政法规以及相关权责清单,对存在争议的可商请编办等相关部门出具该机关核定职权的文件,如查实确属该行政机关职责范围,国家利益或者社会公共利益仍处于受损害状态的,应当提起行政公益诉讼。
第二,行政机关回复本案已经过刑事处罚,不应再进行行政处理的,办案人员应继续查找法律、行政法规等规定,如查实行政机关应继续依法履行职责的,应当提起行政公益诉讼。
第三,行政机关整改措施本身即违反法律规定,又构成新的行政违法的,应当提起行政公益诉讼。
第四,行政机关仅部分整改,国家利益或者社会公共利益仍处于受损害状态的,应当提起行政公益诉讼。
第五,针对恢复植被、平整土地、治理污染等,行政机关主观上有整改意愿,但由于受季节气候条件、施工条件、工期等客观原因限制,行政机关无法在检察建议回复期内整改完毕的,应当继续跟进调查。行政机关回复检察机关将采取明确可行的措施,制定有详细的计划和目标,并积极准备前期工作的,检察机关应对方案的可行性进行审查,必要时可以咨询专业人员的意见,认为方案切实可行的,暂不提起行政公益诉讼;如在合理期限内仍未整改到位的,应当提起行政公益诉讼。如果方案缺乏可行性、操作性或实际进展缓慢、措施乏力的,可以提起行政公益诉讼。
(五)提起诉讼
经过诉前程序,行政机关拒不纠正违法行为或者不履行法定职责,国家利益或者社会公共利益仍处于受损害状态的,人民检察院可以提起行政公益诉讼。
1.起诉条件及提交材料
(1)起诉条件:有充分证据证明行政机关未依法履行职责,即违法行使职权或者不作为+有初步证据证明国家利益或者社会公共利益受到损害的或者有重大损害危险+已经履行诉前程序。
行政机关未依法履行职责的情形主要有:行政机关收到检察建议后,明确表示不依法履行职责的;行政机关虽回复采纳检察建议并采取整改措施,但实际上行动迟缓、敷衍应付、没有作为的;行政机关仅部分纠正违法行为的;行政机关虽采取了履职措施,但履职仍不完全、不充分,无法达到监管目的,且没有进一步行使其他监管职权的;行政机关只有申请法院非诉强制执行一种手段,已接近三个月的申请强制执行期限,仍未提出申请的。
行政机关经诉前程序拒不纠正违法行为或者不依法履行职责,多个行政机关可以作为被告的情形下,检察机关可以根据《行政诉讼法》的具体规定选择被告。
(2)起诉应提交的材料:行政公益诉讼起诉书,并按照被告人数提出副本;国家利益或者社会公共利益受到损害或者有重大损害危险的初步证明材料;人民检察院办理诉前程序的相关材料,包括诉前检察建议书以及行政机关的书面回复等材料。人民检察院提起行政公益诉讼无须提供组织机构代码证、法定代表人身份证明、授权委托书等。
起诉书文书格式。《行政公益诉讼起诉书》写作格式参见高检院发布的《人民检察院提起公益诉讼试点工作相关法律文书》。
起诉书的制作。行政公益诉讼起诉书应当包括以下内容:起诉机关,只需要列明起诉的检察机关,无需注明检察长、单位地址、组织机构代码、委托权限等;被告单位名称、地址、法定代表人或负责人姓名、职务等;诉讼请求,写明具体的诉讼请求,检察机关可以向人民法院提出撤销或部分撤销违法行政行为、在一定期限内履行法定职责、确认行政行为违法或者无效等诉讼请求;事实和理由,写明案件线索来源、检察机关审查认定的被告违法行使职权或者不作为的事实、国家利益或者社会公共利益受到损害的事实和有关证据、诉前程序履行及回复情况;被告行政行为构成违法行使职权或者不作为的理由和法律依据、检察机关提起行政公益诉讼的法律依据等。
(3)审批程序
拟决定向人民法院提起诉讼的,应层报省级人民检察院审查批准。
案件提起诉讼后三日内,应当层报省级人民检察院备案。
对于重大、疑难、复杂的公益诉讼案件,可以按照《人民检察院案件请示办理工作规定(试行)》的相关规定向最高人民检察院请示。
2.诉讼请求
检察机关可以提出撤销或部分撤销违法行政行为、在一定期限内履行法定职责、确认行政行为违法或者无效等诉讼请求。
(1)撤销或部分撤销违法行政行为,适用于行政行为主要证据不足,适用法律、法规错误,违反法定程序,超越职权,滥用职权,明显不当六种情形。
(2)在一定期限内履行法定职责,适用于行政机关不履行或不全面履职法定职责,判决履行仍有意义的情形。在诉讼请求中无需列明要求行政机关履行职责的期限,可由法院在裁判中确定合理期限。该诉请一般表述为“责令被告依法全面履行××职责”。在全面履职的基础上可以根据个案提出1-2项具体诉求,以应对起诉后及庭审中可能出现的突发情况。
(3)确认行政行为违法,适用于以下三种情形:一是和履行法定职责的诉讼请求并用;二是行政行为应当撤销,但撤销会给国家利益、社会公共利益造成重大损害;三是行政行为违法,但不具有可撤销内容。该诉请一般表述成“确认被告未依法履行××职责行为违法”。
(4)确认行政行为无效,适用于行政行为实施主体不具有行政主体资格或者没有依据等重大且明显的违法情形。针对行政机关不作为提起行政公益诉讼时,如果不作为违法但没有履职意义,检察机关应提出确认违法的诉讼请求;如果不作为违法且仍有履职必要,应提出履行法定职责的诉讼请求。
提出诉讼请求需注意:第一,诉讼请求应当与诉前检察建议的建议内容相匹配;第二,可以同时提出确认违法之诉和督促履职之诉,行政机关在诉讼中纠正违法或者履职使得履职的诉讼请求得以实现的,可以变更诉讼请求为确认违法。
3.庭前准备
(1)庭前会议
根据案情需要,可以建议法院适时召开庭前会议,组织证据交换,归纳争议焦点,规范庭审程序,并就双方出庭人员、合议庭组成、人民陪审员等问题达成共识,提高庭审效率。
(2)制作庭审预案
庭审预案的主要内容:行政公益诉讼起诉书;庭审模式及争议焦点;举证提纲;法庭调查环节发问提纲;辩论提纲;针对被告发问预案;公益诉讼人最后陈述意见;相关法律规定。
起诉书部分需要注意的事项:内容主要包括公益诉讼人、被告的基本情况、诉讼请求、事实和理由。
举证提纲部分需要注意的事项:证据应分类出示,包括证明提起公益诉讼的检察机关是适格主体的证据;证明行政机关的主体资格及具有法定职责的证据,即案件系履行职责中发现,且属于本院管辖;证明行政机关违法行使职权或者不作为的证据,即行政统一社会信用代码、机构设置文件、各级政府权力清单、关于调整职责范围的文件、行政机关法人证书、组织机构代码、有关规定行政机关职责的法律法规规章等;证明检察机关已经依法履行诉前程序的证据,即检察建议书、送达回证等;证明国家利益或者社会公共利益仍处于受侵害状态的证据。
行政公益诉讼中,检察机关应尽可能收集证据,但仍应按照行政诉讼法的规定实行举证责任倒置,检察机关仅承担初步证明责任,其证明标准是低于刑事诉讼标准和民事诉讼标准的。
检察机关针对被告举证内容的质证意见需要注意的事项:行政公益诉讼中,行政机关应按照行政诉讼法的规定,对其作出的具体行政行为或不作为的合法性承担举证责任。在规定的举证期限内,行政机关不提供或者无正当理由逾期提供证据的,视为被诉具体行政行为没有相应的证据。检察机关在质证时应重点关注:行政机关作出具体行政行为时,执法主体、认定事实、执法程序和执法依据等是否有证据证实;收到检察建议后,行政机关是否回复,是否履职或采取整改措施,是否自行或申请法院强制执行等;提起诉讼后,行政机关是否履职或采取整改措施等。
辩论提纲部分需要注意的事项:辩论提纲是检察机关充分阐述己方提出诉讼请求的法律依据的重要环节,应当结合证据着重分析各项诉讼请求所依据的法律条文,充分展开论述。通常的辩论焦点有:该行政机关作为被告是否适格;国家利益或者社会公共利益是否受到损害;行政机关履职是否到位;行政机关履行期限的认定,1个月为行政机关回复处理情况的期限,履行职责的期限应当根据具体情况予以合理确定;专家意见书等证据的效力问题。
最后陈述意见部分需要注意的事项:应当结合庭审中新的变化,不拘泥于预案中准备的原稿,及时调整。应当简明扼要的概括案件的关键事实和法律适用,同时强调维护社会公共利益这一根本目的,力求实现一定的教育警示效果。
4.出席一审法庭
(1)出庭人员及手续
人民法院开庭审理人民检察院提起的行政公益诉讼案件,人民检察院应当派员出席法庭。
收到人民法院发送的出庭通知书后,人民检察院应及时向人民法院提交派员出庭通知书。派员出庭通知书应当写明出庭人员的姓名和法律职务。
(2)出庭任务:宣读行政公益诉讼起诉书;对人民检察院调查核实的证据予以出示和说明,对相关证据进行质证;参加法庭调查,进行辩论并发表出庭意见;依法从事其他诉讼活动。
公益诉讼人发现庭审活动违法的,应当待休庭或者庭审结束之后,以人民检察院的名义提出检察建议。
(3)举证责任
行政机关对行政行为的合法性承担举证责任。
检察机关对起诉符合法定条件、履行诉前程序且行政机关拒不纠正违法行为或者不履行法定职责的事实及其他根据具体诉讼请求需要检察机关承担举证责任的事项。
(4)调解
行政公益诉讼案件不适用调解。
(5)变更诉讼请求
适用条件:行政公益诉讼审理过程中,被告依法履行职责而使人民检察院的诉讼请求全部实现的,人民检察院可以变更诉讼请求,请求判决确认行政行为违法。
程序:庭审过程中,当发生需要变更诉讼请求情形时,出庭人员应当向法庭说明原因,要求休庭。拟决定变更诉讼请求的,应当报经本院检察长批准决定后制作《变更诉讼请求决定书》提交人民法院。
(6)撤诉
适用条件:行政公益诉讼审理过程中,被告依法履行职责而使人民检察院的诉讼请求全部实现的,人民检察院可以撤回起诉。
程序:庭审过程中,当发生需要撤回起诉情形时,出庭公诉人应当向法庭说明原因,要求休庭。拟决定撤回起诉的,应当层报最高人民检察院批准决定后制作《撤回起诉决定书》提交人民法院。
撤诉应当从严把握,一般应变更为确认违法;对于行政机关态度积极、案件影响不大或者考虑行政协调等方面因素的案件,可以撤诉。撤诉后,检察机关应当进行后续跟踪监督,保证行政机关切实履职到位,巩固行政公益诉讼的效果。
(7)庭审应对
未经庭前证据交换,被告在庭上提出的新证据,不予质证。
审理过程中,被告纠正违法行为或者依法履行职责使检察机关的诉讼请求得以全部实现的,可变更诉讼请求或建议法院径直判决确认违法,而不撤回起诉。
法院依职权追加行政相对人作为第三人出庭,应当做好应对第三人的相关准备工作。
(六)二审程序
1.二审启动
(1)被告不服人民法院一审判决、裁定的,有权向上一级人民法院提起上诉。
(2)地方各级人民检察院认为同级人民法院未生效的第一审判决、裁定确有错误,应当向上一级人民法院提出抗诉。
2.抗诉
地方各级人民检察院对同级人民法院未生效的第一审判决、裁定的抗诉,应当通过原审人民法院提出抗诉书,并且将抗诉书抄送上一级人民检察院。
上级人民检察院认为抗诉不当的,可以向同级人民法院撤回抗诉,并且通知下级人民检察院。
3.二审出庭
对人民法院决定开庭审理的上诉案件及人民检察院提出抗诉的二审案件,由同级人民检察院派员出席第二审法庭。
(七)执行
1.启动方式
人民检察院提起行政公益诉讼判决、裁定发生法律效力,而行政机关未按判决、裁定确定的义务履行的,由人民法院移交执行。
2.费用
人民检察院无需缴纳执行费。
3.执行
(1)撤销行政决定等不需行政相对人直接履行义务的情形,行政机关可以自行执行相关判决,法院亦可以采取强制执行措施。
(2)实施行政处罚等需要行政相对人履行义务的情形,第一,行政机关有相应的强制执行权的由行政机关实施,行政机关未实施的,可以就该行政处罚的执行未履职为由纳入国有财产保护领域开展公益诉讼;第二,行政机关无相应的强制执行权,需要申请法院强制执行的,执行依据是行政决定而非判决。行政机关未实施的,纳入国有财产保护领域开展公益诉讼;行政机关申请强制执行,法院未依法执行的,纳入执行监督;第三,行政机关(如税务、海关作出的行政处罚)既可以申请法院强制执行又可以自行强制执行,行政机关未实施的,纳入国有财产保护领域开展公益诉讼;法院未依法执行的,纳入执行监督。
4.执行中需要注意的问题
(1)超过法定期间,无强制执行权的行政机关逾期未申请强制执行且无其他行政手段的情况下,行政机关已经作出行政处理决定,在无其他行政手段的情况下,逾期申请强制执行,法院裁定不予受理,此时,检察机关不宜要求其继续履职或申请强制执行的问题,但可以将违法违纪线索移送相关部门处理。
(2)“裁执分离”模式下,法院裁定由行政机关自行实施的效力认定。“裁执分离”有法律和司法解释的规定的只是限定在国有土地上房屋征收与补偿领域,对于其他领域的非诉强制执行系法院近年来实施的司法改革,并未上升为法律规定,且分离的只是实施主体,并非强制执行权本身。因此,行政机关实施该行为应认定为协助法院强制执行的司法行为。
(八)诉讼监督
1.启动方式
检察机关可以依职权启动诉讼监督程序,也可以依行政机关申请启动诉讼监督程序。
2.监督主体
一般履行监督职责的是审理法院的同级人民检察院。
人民法院实行集中管辖的地区,履行诉前程序的人民检察院直接向集中管辖法院提起诉讼的,应当由上一级人民检察院指定履行诉讼监督职责的人民检察院。
3.监督内容
(1)已经发生法律效力的判决、裁定、调解书;
(2)审判人员违法行为监督;
(3)执行活动监督。
4.监督方式
(1)抗诉
最高人民检察院对各级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定、调解书,上级人民检察院对下级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定、调解书,发现有《中华人民共和国行政诉讼法》第九十一条、第九十三条规定情形的,应当向同级人民法院提出抗诉。
人民检察院提出抗诉,应当制作《抗诉书》,在决定抗诉之日起十五日内将《抗诉书》连同案件卷宗移送同级人民法院。
(2)再审检察建议
地方各级人民检察院发现同级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定确有错误的,可以向同级人民法院提出再审检察建议;地方各级人民检察院发现同级人民法院已经发生法律效力的调解书损害国家利益、社会公共利益的,可以向同级人民法院提出再审检察建议。
人民检察院提出再审检察建议,应当制作《再审检察建议书》,在决定之日起十五日内将《再审检察建议书》连同案件卷宗移送同级人民法院。人民检察院提出再审检察建议,应当经检察委员会决定,并将《再审检察建议书》报上一级人民检察院备案。
(3)检察建议
人民检察院发现同级人民法院审判活动违法的,应当向同级人民法院提出检察建议。提出检察建议的,应当制作《检察建议书》,在决定提出检察建议之日起十五日内将《检察建议书》连同案件卷宗移送同级人民法院。
人民检察院发现人民法院执行活动违法的,应当向同级人民法院提出检察建议。提出检察建议的,应当经检察委员会决定,制作《检察建议书》,在决定之日起十五日内将《检察建议书》连同案件卷宗移送同级人民法院。
5.出席再审法庭
对人民检察院提出抗诉的再审案件,同级人民检察院应当派员出席再审法庭。
下编 检察机关提起行政公益诉讼的具体规定
一、生态环境领域行政公益诉讼
(一)关于案件范围的界定
指行政机关对破坏生态、污染环境及其他破坏环境的行为违法行使职权或者不作为,致使国家利益或者社会公共利益受到侵害的情形。具体包括:
1.破坏生态类:水土流失、土地荒漠化、土地盐碱化、生物多样性减少等类型。
水土流失是指在水力、风力、重力及冻融等自然营力和人类活动作用下,水土资源和土地生产力的破坏和损失,包括土地表层侵蚀及水的损失。行政公益诉讼主要针对人为因素造成的冲毁土地,破坏良田;土壤剥蚀,肥力减退;生态失调,旱涝灾害频繁;淤积水库,堵塞河道等情形。
土地荒漠化是指由于气候变化和人类不合理的经济活动等因素,使干旱、半干旱和具有干旱灾害的半湿润地区的土地发生了退化。行政公益诉讼主要针对人为因素造成的土地荒漠化,包括对土地资源的不利影响;对植被与环境的危害;生活设施和建设工程毁坏等情形。
土地盐碱化是指土壤底层或地下水的盐分随毛管水上升到地表,水分蒸发后,使盐分积累在表层土壤中的过程。包括土壤有机物含量降低;土壤物理性状不良等情形。
生物多样性减少是指由于人类经济的发展、对自然资源掠夺式地过度开发、对环境造成污染以及外来物种的引进或入侵等诸多原因,导致物种数量减少、分布区缩小和濒临灭绝的情况。包括影响未来的食物来源和工农业资源;土壤肥力以及水质遭到破坏及自然界的生态平衡等情形。
2.污染环境类。主要包括大气污染、水污染、土壤污染、固体废物污染等类型。
大气污染指排放超标的污染颗粒物、二氧化硫、氮氧化物、挥发性有机物、氨等大气污染物或温室气体等进入大气进而对人体健康、生物、气候等产生危害。
水污染指排放、倾倒未处理或未达标处理的废水、废物,污染地表水或地下水,如污染渠、江、河、海等地表径流,因这些地表径流流经不同的区域,会对灌溉、饮用、养殖等造成损害。其危害性表现在:损害饮用水安全;损害农业生产安全;破坏自然生态环境;损害文化休闲功能。
土壤污染指通过排放污染物,在土地上堆放废弃物或有毒有害物质等方式,造成土壤污染。
在污染环境案件中,试点期间常见的还有固体废物污染。固体废物污染是指在生产建设、日常生活和其他活动中产生的污染环境的固态、半固态废弃物质的污染。《中华人民共和国固体废物污染环境防治法》把固体废物分为工业固体废物、城市生活垃圾和危险废物三类。
3.其他破坏环境的行为指污染以外且属于《中华人民共和国环保法》规定的破坏环境行为。
(二)关于常见的线索发现途径
1.侦查监督、公诉部门审查的污染环境罪、非法处置进口的固体废物罪、擅自进口固体废物罪、走私固体废物罪、环境监管失职罪、非法占用农用地罪、非法采矿罪、破坏性采矿罪、非法采伐、毁坏国家重点保护植物罪、盗伐林木罪、滥伐林木罪等。
2.职务犯罪侦查部门查办的涉及盗挖砂石、违法建设、污水直排、大气污染、垃圾倾倒、重大责任事故等事件的职务犯罪案件。
(三)关于立案时应把握的特殊问题
在立案时机上,涉及对林地、耕地、草地、湿地等生态系统自然状态以及野生动植物受到破坏或伤害的程度、污染物的种类和浓度、危险废物的认定、因果关系认定等专业性问题进行鉴定或者勘验,应准确把握好立案时间,等待行政机关或者公安司法机关鉴定完毕后再启动立案程序,不仅可以节约司法成本,而且可以进一步固定和完善立案的初始证据,立案条件也更为成熟。
在立案对象上,生态环境类行政公益诉讼涉及法律法规繁杂,涉及行政机关多,对某一环境污染事件可能存在多个负有监管职责的行政机关,检察机关在审查是否符合立案条件时,只需要初步判定存在对某一违法行为具有法定监管职责的行政机关即可,至于各行政机关的职责范围以及各自承担的责任大小,则等待立案之后再予以调查核实。
在立案内容上,行政机关已依照法律法规规定,作出了全部的行政决定,仅涉及未执行的问题时,应区分情况处理:
1.行政机关具有强制执行权,检察机关可以就其不依法履职的行为进行监督,且该案件类型应为生态环境类行政公益诉讼案件;
2.行政机关不具有强制执行权,且其未在法律规定的期限内向法院申请强制执行的,则检察机关不能就其该项行为予以监督,可以将该违法违纪线索移送纪检监察机关。
3.行政机关可以代履行,且在代履行之后应当向违法相对人追偿相关的费用,但行政机关代履行之后并未追偿的,则检察机关可以就其不依法履职的行为进行监督,且该案件类型应为生态环境类行政公益诉讼案件。
(四)关于调查、审查的重点问题
先查明生态环境遭受破坏的情形,再查询相关法律法规,明确对上述违法行为具有监督管理职责的行政执法单位,再调查核实相应的行政执法单位是否存在违法行使职权或者不作为的情形。调查、审查中应重点关注:
1.国家利益或社会公共利益遭受损害或者有重大损害危险的事实,即环境遭受污染或生态遭受破坏的过程、事实和程度。包括造成生态环境破坏的违法行为人的情况,建设项目或相关污染防治设施的具体情况,行政许可和审批情况,实施违法行为的具体手段和方式,污染物的种类、数量,造成污染和破坏的范围和程度,污染排放时间、排放方式、排放去向和排放频率,污染治理措施实施情况,林地、耕地、草地、湿地等生态系统自然状态以及野生动植物受到破坏或伤害的时间、方式和过程等。
调查方式是向环保部门、国土部门、林业部门等行政执法单位以及公安机关等司法部门取行政执法和刑事司法的案件卷宗材料,结合询问违法行为人及相关证人,从而确定案件事实。调查的主要材料包括:
(1)违法相对人身份证明材料,包括前往公安机关调取的违法行为人个人及同住人的户籍信息以及前往工商部门调取其工商登记注册信息、组织机构代码信息、法定代表人信息等内容;
(2)行政机关或司法机关对违法相对人及其他证人关于违法行为具体方式、过程及造成的损害后果的询问笔录;
(3)行政机关或司法机关对污染或生态破坏现场的勘测材料,包括勘测笔录、勘测报告等;
(4)证明污染物种类和浓度的检测报告;
(5)环保部门等行政执法单位的环保监测数据;
(6)环境影响评价报告及批复文件;
(7)环保设施竣工及验收相关材料;
(8)破坏生态环境或者造成大气、水、土壤污染的相关鉴定技术报告;
(9)项目立项、规划、环评、建设等审批材料;
(10)排污许可证、危险废物经营许可证以及其他限制性行业经营许可证及相关审批资料;
(11)排污费缴费单、银行汇款记录、发票等相关材料;
(12)建设项目合同、土地承包协议等书面协议或者合同;
(13)涉刑案件材料,主要包括案件移送手续、公安机关立案决定书、法院判决等;
(14)承办人员前往现场拍摄的污水直排或者超标排放、大气污染、固体废弃物或者电子垃圾随处丢弃等能够证明生态环境遭到破坏的照片和录像资料;
(15)承办人员就生态环境领域的专业性问题咨询相关专家形成的意见。
2.法定监管职责的行政机关的职权范围、权限和法律依据。查明对某一环境违法行为具有监管职责的具体行政机关,该行政机关的主要职权范围、内容、对象、程序及使用情形,该行政机关在履行职责过程中经常适用的法律法规、规章、内部规则、操作指南、流程指引及技术标准,该行政机关对某一违法行为进行查处的法律依据、程序流程、处罚条件、适用情形及处罚措施,不同行政机关存在职能或者权限交叉时各自的分工及职责。
调查方式是通过网络及法律数据库查询生态环境环境领域的相关法律法规、部门规章及规范性文件,涉及内部规则、地方政府权限清单、内设机构及人员编制等内部文件的,可以前往行政机关、档案部门或者编制办等相关单位调取收集,结合询问行政机关工作人员及咨询专家意见,确定负有监管职责的明确的行政单位及其具体的岗位职责。
还应考虑是否有政府文件设置了相对集中行政许可权或者相对集中行政处罚权。《行政许可法》第二十五条规定:“经国务院批准,省、自治区、直辖市人民政府根据精简、统一、效能的原则,可以决定一个行政机关行使有关行政机关的行政许可权。”《行政处罚法》第十六条规定:“国务院或者经国务院授权的省、自治区、直辖市人民政府可以决定一个行政机关行使有关行政机关的行政处罚权。”在生态环境领域的行政公益诉讼案件中,如果涉及多项行政许可或行政处罚,因相对集中行政许可权或相对集中行政处罚权职能只能省、自治区、直辖市人民政府决定授权,因此要重点查找是否有省级政府文件设置或规定了相对集中行政许可或处罚权,如果有相关的政府文件,则应重点调查核实被指定集中行使行政许可或处罚权的行政机关的职权范围、权限和法律依据,原行政机关因不具有相应职权而不纳入检察机关的监督范围。如果没有政府文件设置集中许可或者处罚,则应对涉案的行政机关分别予以调查,发现均存在不依法履职情形的并造成国家利益或社会公共利益损害或者有重大损害危险的,分别向其发出检察建议。
环保主管部门依法享有的职权主要有行政许可与审批、监督检查、行政处罚以及行政强制。权力来源为《中华人民共和国环境保护法》、《中华人民共和国水污染防治法》、《中华人民共和国大气污染防治法》、《中华人民共和国固体废物污染环境防治法》等法律、法规。常见的行政手段为:
(1)环境影响评价审批
环境影响评价,是指对规划和建设项目实施后可能造成的环境影响进行分析、预测和评估,提出预防或者减轻不良环境影响的对策和措施,进行跟踪监测的方法与制度。
依据《环境影响评价法》的相关规定,环境影响评价的评价对象包括综合性规划、专项规划以及对环境有影响的建设项目。综合性规划、专项规划的环境影响评价文件由人民政府负责审批,而对环境有影响的建设项目,则由环境保护主管部门进行审批。
环境保护主管部门在对建设项目的环境影响评价进行审批时应根据不同的情况分别处理:
建设项目可能造成重大环境影响的,应当编制环境影响报告书,对产生的环境影响进行全面评价;
建设项目可能造成轻度环境影响的,应当编制环境影响报告表,对产生的环境影响进行分析或者专项评价;
建设项目对环境影响很小、不需要进行环境影响评价的,应当填报环境影响登记表,报环境保护主管部门登记备案。
《环境影响评价法》第31条规定,“建设单位未依法报批建设项目环境影响报告书、报告表,或者未依照本法第二十四条的规定重新报批或者报请重新审核环境影响报告书、报告表,擅自开工建设的,由县级以上环境保护行政主管部门责令停止建设,根据违法情节和危害后果,处建设项目总投资额百分之一以上百分之五以下的罚款,并可以责令恢复原状;对建设单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员,依法给予行政处分。建设项目环境影响报告书、报告表未经批准或者未经原审批部门重新审核同意,建设单位擅自开工建设的,依照前款的规定处罚、处分。建设单位未依法备案建设项目环境影响登记表的,由县级以上环境保护行政主管部门责令备案,处五万元以下的罚款。”
(2)排污许可证审批
排污许可证制度是指凡是需要向环境排放各种污染物的单位或个人,都必须事先向环境保护部门办理申领排污许可证手续,经环境保护部门批准获得排污许可证后方能向环境排放污染物的制度。
省、市、县级环境保护主管部门负责本行政区域内排污许可证的核发和监督管理。
有下列情形之一的排污单位,应当按照本办法的规定申领排污许可证:排放工业废气或排放国家规定的有毒有害大气污染物的排污单位;直接或间接向水体排放工业废水和医疗污水的排污单位;集中供热设施的运营单位;规模化畜禽养殖场;城镇或工业污水集中处理单位;垃圾集中处理处置单位或危险废物处理处置单位;其他按照规定应当取得排污许可证的排污单位。
应当取得而未取得排污许可证排放污染物的,由县级以上环境保护主管部门责令改正,并可处以罚款、限制生产、停产整顿等行政处罚,拒不执行的,可按照新《环境保护法》第63条的规定,对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,移送公安机关拘留。
(3)危险废物经营许可证审批
危险废物经营许可证制度是指在中华人民共和国境内从事危险废物收集、贮存、处置经营活动的单位,必须事先向有关审批单位申请办理危险废物经营许可证,经相关部门批准后方能经营的制度。
危险废物经营许可证按照经营方式,分为危险废物收集、贮存、处置综合经营许可证和危险废物收集经营许可证。领取危险废物综合经营许可证的单位,可以从事各类别危险废物的收集、贮存、处置经营活动;领取危险废物收集经营许可证的单位,只能从事机动车维修活动中产生的废矿物油和居民日常生活中产生的废镉镍电池的危险废物收集经营活动。
国家对危险废物经营许可证实行分级审批颁发:
医疗废物集中处置单位的危险废物经营许可证,由医疗废物集中处置设施所在地设区的市级人民政府环境保护主管部门审批颁发。
危险废物收集经营许可证,由县级人民政府环境保护主管部门审批颁发。其他危险废物经营许可证,由省、自治区、直辖市人民政府环境保护主管部门审批颁发。
《固体废物污染环境防治法》第77条规定:“无经营许可证或者不按照经营许可证规定从事收集、贮存、利用、处置危险废物经营活动的,由县级以上人民政府环境保护行政主管部门责令停止违法行为,没收违法所得,可以并处违法所得三倍以下的罚款。”
(4)监督检查权
该职权主要包括环保设施竣工验收及现场检查两项。环保设施竣工验收又称为“三同时”制度,新《环境保护法》第41条规定:“建设项目中防治污染的设施,应当与主体工程同时设计、同时施工、同时投产使用。防治污染的设施应当符合经批准的环境影响评价文件的要求,不得擅自拆除或者闲置。”根据法律规定,环保设施竣工由环境保护主管部门验收。
违反“三同时”制度应承担的法律责任,在《水污染防治法》、《大气污染防治法》、《固体废物污染防治法》等多部法律中均有规定。如《建设项目环境保护管理条例》第28条规定,建设项目需要配套建设的环境保护设施未建成、未验收或者经验收不合格,主体工程正式投入生产或者使用的,由环境保护行政主管部门责令停止生产或者使用,可以处10万元以下的罚款。《水污染防治法》第73条规定,不正常使用水污染物处理设施,或者未经环境保护主管部门批准拆除、闲置水污染物处理设施的,由县级以上人民政府环境保护主管部门责令限期改正,处应缴纳排污费数额一倍以上三倍以下的罚款。《海洋环境保护法》第78条规定,擅自拆除、闲置环境保护设施的,由县级以上地方人民政府环境保护行政主管部门责令重新安装使用,并处一万元以上十万元以下的罚款。
《环境保护法》第24条规定:“县级以上人民政府环境保护主管部门及其委托的环境监察机构和其他负有环境保护监督管理职责的部门,有权对排放污染物的企业事业单位和其他生产经营者进行现场检查。被检查者应当如实反映情况,提供必要的资料。实施现场检查的部门、机构及其工作人员应当为被检查者保守商业秘密。”
享有现场检查权力的主体主要包括环境保护主管部门、环境保护主管部门委托的环境监察机构和其他负有环境保护监督管理职责的部门。被检查对象为“排放污染物的企业事业单位和其他生产经营者”。根据《环境监察办法》第六条规定,现场检查主要包括:现场监督检查污染源的污染物排放情况、污染防治设施运行情况、环境保护行政许可执行情况、建设项目环境保护法律法规的执行情况;现场监督检查自然保护区、畜禽养殖污染防治等生态和农村环境保护法律法规执行情况。
现场检查权具有强制性,不需要被检查单位的同意,有一定的随机性,有关执法主体可以随时进行检查。根据《环境监察办法》和《环境行政处罚办法》的有关规定,从事现场执法工作的环境监察人员进行现场检查时,有权依法采取以下措施:进入有关场所进行勘察、采样、监测、拍照、录音、录像、制作笔录;查阅、复制生产记录、排污记录和其他有关材料;约见、询问有关人员,要求说明相关事项,提供相关材料。责令停止或者纠正违法行为;适用行政处罚简易程序,当场作出行政处罚决定;法律、法规、规章规定的其他措施。
(5)行政处罚权
依据《环境行政处罚办法》第10条的规定,环境行政处罚的种类有:警告;罚款;责令停产整顿;责令停产、停业、关闭;暂扣、吊销许可证或者其他具有许可性质的证件;没收违法所得、没收非法财物;行政拘留;法律、行政法规设定的其他行政处罚种类。
(6)行政强制权
行政强制权包括查封、扣押,加处罚款或滞纳金,代履行,申请法院强制执行等。
查封、扣押的实施主体。依据《环境保护法》第25条的规定,查封、扣押的实施主体是县级以上人民政府环境保护主管部门和其他负有环境保护监督管理职责的部门。
查封、扣押的对象。《行政强制法》第23条规定,查封、扣押限于涉案的场所、设施或者财物,不得查封、扣押与违法行为无关的场所、设施或者财物。因此,查封、扣押的对象只能是企业事业单位和其他生产经营者造成污染物排放的设施、设备。
查封扣押的适用情形。依据《环境保护主管部门实施查封、扣押办法》第4条的规定, 排污者有下列情形之一的,环境保护主管部门依法实施查封、扣押:
第一,违法排放、倾倒或者处置含传染病病原体的废物、危险废物、含重金属污染物或者持久性有机污染物等有毒物质或者其他有害物质的;
第二,在饮用水水源一级保护区、自然保护区核心区违反法律法规规定排放、倾倒、处置污染物的;
第三,违反法律法规规定排放、倾倒化工、制药、石化、印染、电镀、造纸、制革等工业污泥的;
第四,通过暗管、渗井、渗坑、灌注或者篡改、伪造监测数据,或者不正常运行防治污染设施等逃避监管的方式违反法律法规规定排放污染物的;
第五,较大、重大和特别重大突发环境事件发生后,未按照要求执行停产、停排措施,继续违反法律法规规定排放污染物的;
第六,法律、法规规定的其他造成或者可能造成严重污染的违法排污行为。
其中,有第一项、第二项、第三项、第六项情形之一的,环境保护主管部门可以实施查封、扣押;已造成严重污染或者有前款第四项、第五项情形之一的,环境保护主管部门应当实施查封、扣押。
关于加处罚款或滞纳金,依据《行政强制法》第45条、第46条之规定,环境保护主管部门依法作出金钱给付义务的行政决定后,如果当事人逾期不履行,则环境保护主管部门可以依法加处罚款或者滞纳金。如果实施加处罚款或者滞纳金超过三十日,经催告当事人仍不履行的,则环境保护主管部门可以申请人民法院强制执行。如果环境保护主管部门此前曾依法查封、扣押了当事人造成污染物排放的设施、设备,那么在当事人在法定期限内未申请行政复议或者提起行政诉讼,经催告仍不履行时,环境保护主管部门可以将查封、扣押的财物依法拍卖抵缴罚款。
关于代履行,《行政强制法》第50条规定,行政机关依法作出要求当事人履行排除妨碍、恢复原状等义务的行政决定,当事人逾期不履行,经催告仍不履行,其后果已经或者将危害交通安全、造成环境污染或者破坏自然资源的,行政机关可以代履行,或者委托没有利害关系的第三人代履行。这便赋予了环境保护主管部门代履行的权力。例如,《放射性物质防治法》第56条规定:“产生放射性固体废物的单位,不按照本法第四十五条的规定对其产生的放射性固体废物进行处置的,由审批该单位立项环境影响评价文件的环境保护行政主管部门责令停止违法行为,限期改正;逾期不改正的,指定有处置能力的单位代为处置,所需费用由产生放射性固体废物的单位承担,可以并处二十万元以下罚款;构成犯罪的,依法追究刑事责任。”《固体废物污染环境防治法》第55条规定:“产生危险废物的单位,必须按照国家有关规定处置危险废物,不得擅自倾倒、堆放;不处置的,由所在地县级以上地方人民政府环境保护行政主管部门责令限期改正;逾期不处置或者处置不符合国家有关规定的,由所在地县级以上地方人民政府环境保护行政主管部门指定单位按照国家有关规定代为处置,处置费用由产生危险废物的单位承担。”
(五)关于常见的法律、法规、规章等
1.法律:《中华人民共和国环境保护法》《中华人民共和国水污染防治法》《中华人民共和国大气污染防治法》《中华人民共和国固体废物污染环境防治法》《中华人民共和国海洋环境保护法》《中华人民共和国土地管理法》《中华人民共和国环境影响评价法》《中华人民共和国放射性污染防治法》《中华人民共和国环境噪音污染防治法》《中华人民共和国水土保持法》《中华人民共和国水法》《中华人民共和国行政处罚法》《中华人民共和国行政强制法》《中华人民共和国行政许可法》《中华人民共和国行政复议法》《中华人民共和国行政诉讼法》
2.法规:《环境保护主管部门实施按日连续处罚办法》《城镇排水与污水处理条例》《排污费征收使用管理条例》《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》《放射性物品运输安全管理条例》《危险废物经营许可证管理办法》《建设项目环境保护管理条例》
3.规章:《环境行政处罚办法》《环境监察办法》《国土资源行政处罚办法》《污染源监测管理办法》《环境行政执法后督察办法》《环境行政复议办法》《环境监测管理办法》《排污许可证管理暂行规定》《环境保护主管部门实施查封、扣押办法》
4.行业标准或指引:《国家危险废物名录》《环境空气质量标准》《地表水环境质量标准》《地下水质量标准》《土壤环境质量标准》《声环境质量标准》《渔业水质标准》《土地基本术语》《土地利用现状分类》《污水综合排放标准》《城镇污水处理厂污染物排放标准》《环境损害鉴定评估推荐方法(第II版)》
二、资源保护领域行政公益诉讼
(一)关于案件范围的界定
1.土地资源
土地资源类案件主要表现为:违反土地利用总体规划擅自将农用地改为建设用地的;占用耕地建窑、建坟或者擅自在耕地上建房、挖砂、采石、采矿、取土等行为;未经批准非法占用土地新建建筑物和其他设施的行为;农村村民非法占用土地修建住宅的行为。
2.矿产资源
矿产资源类案件主要表现为:未取得采矿许可证擅自采矿的;超越批准的矿区范围采矿的;采取破坏性的开采方法开采矿产资源的。
3.林业资源
林业资源类案件主要表现为:盗伐森林或者其他林木的;非法开垦、采石、采砂、采土、采种、采脂和其他活动,致使森林、林木受到毁坏的;在幼林地和特种用途林内砍柴、放牧致使森林、林木受到毁坏的;拒不补种树木或者补种不符合国家有关规定的。
4.草原资源
草原资源类案件主要表现为:未经批准或者采取欺骗手段骗取批准,非法使用草原的;非法开垦草原的;在荒漠、半荒漠和严重退化、沙化、盐碱化、石漠化、水土流失的草原,以及生态脆弱区的草原上采挖植物或者从事破坏草原植被的其他活动的;未经批准或者未按照规定的时间、区域和采挖方式在草原上进行采土、采砂、采石等活动的;擅自在草原上开展经营性旅游活动,破坏草原植被的;临时占用草原,占用期届满,未恢复植被的。
5.其他资源:主要包括渔业资源、珍惜动植物资源等。
注意事项:
一是具有公益性质的集体所有的资源,如耕地(特别是基本农田)、生态公益林、自然保护区、饮用水水源保护地、地质公园、湿地公园、水土流失重点防治区、国家级古树名木等,属于资源保护领域行政公益诉讼案件范围。单纯集体所有的资源不属于受案范围。
二是部分资源保护领域案件与生态环境领域案件存在交叉重叠情形,如掠夺性破坏矿产资源的同时造成环境污染等。
(二)关于常见的线索发现途径
1.职务犯罪侦查部门查办的涉及国土、林业、草原、水务等部门的职务犯罪侦查案件中发现。
2.侦查监督、公诉部门审查的非法占用农用地罪、非法采矿罪、破坏性采矿罪、非法采伐、毁坏国家重点保护植物罪、盗伐林木罪、滥伐林木罪等资源类犯罪案件中发现。
3.行政检察部门办理的涉及土地、林地、草原、矿产等行政主管部门的行政诉讼监督案件中发现。
4.控告申诉检察部门受理的人民群众举报资源保护领域的违法情形中发现。
(三)关于调查、审查中的重点问题
1.调查的方式
资源保护领域案件需要调取的证据主要包括:规划立项、用地审批、环境影响评价等文件,土地使用权证、林权证、林木采伐许可证、探采矿许可证、草原使用证等证书,原始地貌图,地籍档案,土地利用总体规划资料,现场勘测笔录,资源受损的调查报告、检测报告、评估报告等。
要注重运用现场勘查等直观简便高效的调查核实方式。可采取实地查看、拍摄现场照片、航拍等形式,以确定资源被破坏及恢复治理情况。
通过其他调查方式取得的证据不能够证明损害事实的存在,可运用专家意见或专业机构鉴定的等调查方式,委托行业专家、专业鉴定机构出具调查报告、检验报告、检测报告、评估报告等。
2.行政机关违法行使职权或不作为情形
(1)土地管理
对违反土地利用总体规划擅自将农用地改为建设用地的违法行为,未采取限期拆除新建的建筑物和其他设施,恢复土地原状等监管措施的。
对占用耕地建窑、建坟或者擅自在耕地上建房、挖砂、采石、采矿、取土等违法行为,未采取责令限期改正、治理、罚款等监管措施的。
对拒不履行土地复垦义务的违法行为,未采取责令限期改正、责令缴纳复垦费、罚款等监管措施的。
对未经批准非法占用土地的违法行为,未采取责令退还非法占用的土地,限期拆除在非法占用的土地上新建的建筑物和其他设施,恢复土地原状等监管措施的。
对农村村民非法占用土地建住宅的,未采取责令退还非法占用的土地,限期拆除在非法占用的土地上新建的房屋等监管措施的。
(2)矿产管理
对未取得采矿许可证擅自采矿的,擅自开采国家规定实行保护性开采的特定矿种违法行为,未采取责令停止开采、赔偿损失,没收采出的矿产品和违法所得、罚款等监管措施的。
对超越批准的矿区范围采矿的,未采取责令退回本矿区范围内开采、赔偿损失,没收越界开采的矿产品和违法所得、罚款等监管措施的。
对采取破坏性的开采方法开采矿产资源的违法行为,未采取罚款吊销采矿许可证等监管措施的。
对当事人逾期未申请复议也未提起诉讼,又不履行处罚决定的情况,未及时申请人民法院强制执行的。
(3)林业管理
对滥伐、盗伐森林或者其他林木的违法行为,未采取要求依法赔偿损失、责令补种、罚款等监管措施的,对拒不补种树木或者补种不符合国家有关规定的,未采取代为补种等措施的。
对非法开垦、采石、采砂、采土、采种、采脂和其他活动,致使森林、林木受到毁坏的违法行为,未采取要求依法赔偿损失;责令停止违法行为,补种、罚款等监管措施的。
对在幼林地和特种用途林内砍柴、放牧致使森林、林木受到毁坏的,未采取要求依法赔偿损失;责令停止违法行为,补种等监管职责的。
(4)草原管理
对未经批准或者采取欺骗手段骗取批准,非法使用草原的违法行为,未责令退还非法使用的草原,对违反草原保护、建设、利用规划擅自将草原改为建设用地的,未限期拆除在非法使用的草原上新建的建筑物和其他设施,恢复草原植被,并处罚款等监管措施的。
对非法开垦草原的违法行为,未采取责令停止违法行为,限期恢复植被,没收非法财物和违法所得、罚款的监管措施的。
对在荒漠、半荒漠和严重退化、沙化、盐碱化、石漠化、水土流失的草原,以及生态脆弱区的草原上采挖植物或者从事破坏草原植被的其他活动的,未采取责令停止违法行为,没收非法财物和违法所得、罚款的监管措施的。
对未经批准或者未按照规定的时间、区域和采挖方式在草原上进行采土、采砂、采石等活动的违法行为,未采取责令停止违法行为,限期恢复植被,没收非法财物和违法所得、罚款等监管措施的。
对擅自在草原上开展经营性旅游活动,破坏草原植被的违法行为,未采取责令停止违法行为,限期恢复植被,没收违法所得,罚款等监管措施的。
对在临时占用的草原上修建永久性建筑物、构筑物的违法行为,未采取责令限期拆除、依法强制拆除等监管措施的,对临时占用草原,占用期届满,用地单位不予恢复草原植被的未责令限期恢复,对逾期不恢复的,未采取代为恢复等措施的。
此外,还需查阅各地方出台的关于土地管理、矿山管理、林业管理、草原管理等方面的地方性法规、规章和规范性文件。可从当地政府编办或上级主管部门调取关于行政机关职权、机构设置的有关文件依据,重点查明是否存在行政机关整合等情况:一是核实是否开展行政处罚权相对集中行使,将原国土、林业等部门的部分行政管理权限划给了其他部门行使;二是核实是否存在林地、草原或各种用途土地混合,核实土地的行政主管部门,是否存在多个行政主管部门主管情形。
注意事项
一是行政机关已经依法启动对破坏资源的违法行为进行行政处罚的立案、调查等程序,尚处于作出行政处罚的法定期限内,则应看其是否在法定期间内作出行政处罚决定,是否存在客观障碍,不能一概认为未依法履行职责。
二是针对恢复植被、平整土地、治理污染等工作,可能受季节气候因素、施工条件不成熟、工期漫长等客观原因限制,行政机关难以在检察建议期限内完成治理。但在回复检察机关时,明确表示将采取切实可行的措施,有详细的计划和目标,并积极准备前期工作。检察机关应对方案的可行性进行审查,必要时咨询专家意见,认为方案切实可行的,可暂不提起行政公益诉讼,但必须做好跟踪监督;如果方案缺乏可行性、操作性或实际进展缓慢、措施乏力,属行政机关敷衍应付之举的,可以提起行政公益诉讼。
(四)关于常见的法律、法规
1.法律:《中华人民共和国土地管理法》《中华人民共和国水法》《中华人民共和国森林法》《中华人民共和国草原法》《中华人民共和国矿产资源法》《中华人民共和国渔业法》《中华人民共和国农业法》《中华人民共和国野生动物保护法》《中华人民共和国煤炭管理法》《中华人民共和国水土保持法》《中华人民共和国水污染防治法》等。
2.行政法规:《土地管理法实施细则》《基本农田保护条例》《土地复垦条例》《矿产资源开采登记管理办法》《矿山地质环境保护规定》《森林法实施条例》《国家级公益林区划界定办法》等。
(五)关于诉讼请求的常见情形
1.履职之诉。如判决责令行政机关将受损害资源恢复其使用功能或者追缴相应资源使用费;对非法占用农用地建设,责令拆除建筑物、复垦土地,毁林案件可责令督促补植林木、进行行政处罚等。
2.撤销之诉。判决撤销行政机关违法的行政许可与审批,如撤销采矿许可证、临时用地审批、采伐许可证等,可与履职之诉一并提出。
3.确认之诉。确认行政机关对破坏资源的行为不作为或不完全履职违法,一般与履职之诉或撤销之诉一并提出。
三、食品药品安全领域行政公益诉讼
(一)关于案件范围的界定
1.食品药品安全领域的行政公益诉讼案件,主要是食品药品监管部门等有关行政机关或者是法律、法规、规章授权的组织,在对餐饮服务等环节的食品安全、化妆品卫生和药品、医疗器械、保健食品的研制、生产、流通、使用等进行监督管理的过程中违法行使职权或者不作为,致使国家利益或者社会公共利益受到侵害的案件。
2.食品主要是指食品、食品添加剂、食品相关产品,以及国家实行严格监督管理的保健食品、特殊医学用途配方食品和婴幼儿配方食品等特殊食品。
3.药品主要是指用于预防、治疗、诊断人的疾病,有目的地调节人的生理机能并规定有适应症或者功能主治、用法和用量的物质,包括中药材、中药饮片、中成药、化学原料药及其制剂、抗生素、生化药品、放射性药品、血清、疫苗、血液制品和诊断药品等。
(二)关于常见的线索发现途径
1.从常见罪名来看,与食品药品有关的刑事犯罪主要集中在《中华人民共和国刑法》“第三章 破坏社会主义市场经济秩序罪 第一节 生产、销售伪劣商品罪”中,分别是第一百四十一条 生产、销售假药罪、第一百四十二条 生产、销售劣药罪、第一百四十三条 生产、销售不符合安全标准的食品罪、第一百四十四条 生产、销售有毒、有害食品罪、第一百四十五条 生产、销售不符合标准的卫生器材罪、第一百四十八条 生产、销售不符合卫生标准的化妆品罪。除此之外,还有散落规定在其他章节中的犯罪,比如“第六章 妨害社会管理秩序罪 第五节 危害公共卫生罪”中第三百三十条 妨害传染病防治罪、第三百三十七条 妨害动植物防疫、检疫罪等。
2.从检察机关履行法律监督职责来看,一是在侦监部门开展的“危害食品药品安全犯罪专项立案监督活动”中筛查线索,充分利用好各级食品药品监管部门、公安机关、人民检察院构建的“行政执法与刑事司法衔接信息共享平台”;二是在公诉部门办理的食品药品安全领域刑事案件中发现案件线索;三是在职务犯罪侦查部门开展的“严肃查办和积极预防食品药品监管领域职务犯罪专项活动”中查找线索,如《中华人民共和国刑法》“第九章 渎职罪”中第四百零八条 食品监管渎职罪;四是在民事行政检察部门办理的民事行政诉讼监督案件中发现食品药品安全领域国家利益或者社会公共利益受到侵害的案件线索,包括食品药品监管领域的非诉执行检察监督。
3.从案件线索受理转化来看,对于食品药品安全领域中新闻媒体关注的焦点问题、人民群众反映的热点事件等,可以通过控告部门或其他部门转化为履职中发现的案件线索。
(三)关于调查、审查的重点问题
1.调查负有食品药品监管职责的行政机关及其法定职责
根据《国务院关于进一步加强食品安全工作的决定》(国发〔2004〕23号)、国务院办公厅《关于印发国家食品药品监督管理总局主要职责内设机构和人员编制规定的通知》(国办发〔2013〕24号)和《中华人民共和国食品安全法》的规定,各主要食品安全监管部门的分工如下:农业部门负责初级农产品生产环节的监管;质检部门负责食品生产加工环节的监管;工商部门负责食品流通环节的监管;食品药品监管部门负责消费环节食品卫生许可和食品安全监督管理;卫生行政部门承担食品安全综合协调职责,组织查处食品安全重大事故。根据《中华人民共和国药品管理法》的规定,国家食品药品监管部门负责对药品的研究、生产、流通、使用等进行监督。
认定行政机关的主体资格,除了要调取组织机构代码、权力清单等材料外,还需调取证明其职权是否划转变更、是否是派出机构、是否是委托授权等材料。
2.调查食品药品监管领域行政机关的法定职权
根据法律法规规定,食品药品监管部门行使的行政职权种类主要有行政许可(如食品生产许可、药品生产许可)、行政处罚(如对未取得食品生产经营许可从事食品生产经营活动,或者未取得食品添加剂生产许可从事食品添加剂生产活动,或者明知从事上述违法行为仍为其提供生产经营场所或者其他条件的处罚)、行政强制(如查封、扣押)、行政确认(如对无需检验的假劣药品认定)、行政监督检查(如对食品(含保健食品)的安全监督检查)等,具体内容可参考有关行政机关的权力清单。
3.调查有关行政机关违法行使职权或者不作为致使国家利益或者社会公共利益受到侵害的事实
(1)行政机关违法行使职权或者不作为的事实。通过调取食品药品监管部门的行政执法档案材料、行政相对人的证言、生产经营许可证等,审查行政机关有无下列违法情形:对未经许可从事食品或食品添加剂生产经营活动等行为,未依法、及时处理的;对生产经营有毒有害、掺杂掺假食品,超范围超限量使用食品添加剂、在食品中添加非食用物质,未按食品安全标准生产经营食品或食品添加剂等行为,未依法、及时处理的;对未经许可生产、经营药品,生产、销售假药、劣药等行为,未依法、及时处理的;对未经许可非法从事医疗器械生产、经营活动,生产、销售不符合国家标准、行业标准的医疗器械、医用卫生材料等行为,未依法、及时处理的;其他违法行使职权或者不行使职权,致使人民群众生命健康安全受到危害的情形。
(2)国家利益或者社会公共利益受到侵害的事实。通过调取相关刑事案件卷宗材料、食药监管部门的检验报告、质检部门的检测报告、食品药品安全标准、专家意见或者行业协会意见、食品安全事故调查报告及相关资料和样品、相关自然人或者法人的工商登记注册信息、食品药品购销记录、行政机关工作人员、行政相对人及利害关系人证言等,审查国家利益或者社会公共利益受到侵害或者有重大侵害危险的事实。
(四)关于常见的法律、法规、规章等
1.一般性适用方面:《中华人民共和国行政诉讼法》、《中华人民共和国行政复议法》、《中华人民共和国行政许可法》、《中华人民共和国行政强制法》、《中华人民共和国行政处罚法》、《食品药品行政处罚程序规定 》(国家食品药品监督管理总局令第 3 号)等。
2.食品监管方面:《中华人民共和国食品安全法》、《中华人民共和国食品安全法实施条例》、《国务院关于加强食品安全工作的决定》、《国务院关于加强食品等产品安全监督管理的特别规定》、《食品经营许可管理办法》(国家食品药品监督管理总局令第17号)、《餐饮服务许可管理办法》(卫生部令第70号)、《食品生产经营日常监督检查管理办法》(国家食品药品监督管理总局令第23号)、《保健食品注册与备案管理办法》(国家食品药品监督管理总局令第22号)等。
3.药品监管方面:《中华人民共和国药品管理法》、《中华人民共和国中医药法》、《中华人民共和国药品管理法实施条例》、《医疗用毒性药品管理办法》、《麻醉药品和精神药品管理条例》、《药品监督行政处罚程序规定》、《药品生产质量管理规范(2010年修订)》、《药品经营质量管理规范》(国家食品药品监督管理总局令第13号)等。
4.化妆品监管方面:《化妆品卫生监督条例》、《化妆品卫生监督条例实施细则》(卫生部令第13号)等。
5.医疗器械监管方面:《医疗器械监督管理条例》(国务院令第650号)、《医疗器械生产监督管理办法》(国家食品药品监督管理总局令 第7号)、《医疗器械经营监督管理办法》(国家食品药品监督管理总局令 第8号)、《医疗器械标准管理办法》(国家食品药品监督管理总局令第33号)等。
除上述法律、法规、规章之外,食品药品监管的规范性文件还包括地方性法规。
(五)关于提起诉讼特殊条件的把握
1.30日回复期的理解。食品药品监管部门应当在收到检察建议的30日内依法办理,并将办理情况书面回复检察机关。这里的“依法办理”不是指整改完毕,而要做扩大解释,即食品药品监管部门是否按照检察建议内容,为阻止或者减少国家利益或者社会公共利益遭受侵害或者重大侵害危险的情形,依法全面履行了职责,只要采取了一切必要的行为措施即可,不一定非要在30日内达到保护公益的目的和结果。
2.跟进调查的把握。检察机关收到食品药品监管部门的书面回复后,应当从以下几个方面开展跟进调查:
(1)对于重大食品药品安全事故,食品药品监管部门是否依法启动了调查并依法处理;
(2)对未经许可从事食品生产经营活动,或者未经许可生产食品添加剂的、生产经营有毒有害或者不合格食品足以危害公众身体健康和生命安全的,食品药品监管部门是否按照《中华人民共和国食品安全法》等规定,根据情节轻重采取了没收违法所得、违法生产经营的食品、食品添加剂和用于违法生产经营的工具、设备、原料等物品、罚款、责令停产停业、吊销许可证、追究刑事责任等措施依法全面履行了监管职责;
(3)对生产、销售假药、劣药等违法行为的,食品药品监管部门是否按照《中华人民共和国药品管理法》等规定,根据情节轻重采取了没收违法生产、销售的药品和违法所得、罚款、责令停产、停业整顿或者撤销药品批准证明文件、吊销《药品生产许可证》、《药品经营许可证》或者《医疗机构制剂许可证》、追究刑事责任等措施依法全面履行了监管职责;
(4)行政相对人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼,又不履行行政处罚决定的,食品药品监管部门是否已向人民法院申请强制执行;
(5)对食品安全法律法规规定禁止生产经营的食品以及其他有证据证明可能危害人体健康的食品等不安全食品,食品药品监管部门是否已采取一切必要的监管措施,责令停止生产、责令召回并依法处置;
(6)是否存在依法全面履职的其他情形。
对食品药品监管部门在回复中提出的辩解内容,应依法严格审查,比如辩解本部门不是适格的行政主体或是不属于本部门职权范围、公益遭受侵害的结果与本部门是否履职无关等。经审查,辩解成立的,可以终结审查;辩解不成立的,依法提起行政公益诉讼。
(六)关于诉讼请求的确定
根据食品药品监管部门违法行使职权或者不作为造成的国家利益或者社会公共利益受到侵害或者有重大侵害危险的程度,以及公益需要受保护的必要性和迫切性大小,在提出请求判决确认被告行政行为违法或者无效的同时,可以提出判决责令被告采取补救措施的诉讼请求;被告无法继续履行或者继续履行已无实际意义的,可以同时提出判决被告采取相应的补救措施的诉讼请求,对受到侵害或者有重大侵害危险的国家利益或者社会公共利益采取补救措施。
(七)关于出庭应对
1.出庭人员。对食品药品安全领域涉及的专业问题,可以邀请相关专业人员出席法庭,就食品药品的相关标准、造成国家利益或者社会公共利益的侵害程度、侵害危险大小及采取的相应补救措施等发表专家意见。
2.通常的庭审争议焦点。食品药品监管部门为了避免败诉,一般会从以下几个方面抗辩:
(1)本部门已经依法履行了监管职责。对此,检察机关应当严格审查食品药品监管部门履行监管职责是否全面彻底,比如对于违法生产者是否仅仅采取了责令停产停业、罚款等轻微措施,而没有吊销许可证、依法追究刑事责任等。
(2)国家利益或者社会公共利益已经不受侵害。对此,检察机关应当严格审查国家利益或者社会公共利益是否仍受侵害或者是否存在重大侵害危险,比如对于不安全食品,是否责令生产经营者采取召回措施防控食品安全风险,或是虽已采取召回措施,是否已全部召回;或是虽已全部召回,是否已采取补救、无害化处理、销毁等处置措施。
(3)被诉不作为的行政行为不属于本部门职权范围。对此,检察机关应严格审查被告的法定职权,查清被诉的不作为行政行为是否是因为部门合并、职权划转、派出机构、委托授权等发生权属变更,核实变更的时间节点和职权主体,依法认定职权归属。
四、国有财产保护领域行政公益诉讼
(一)关于案件范围的界定
国有财产包括国家所有的各种财产、物资、债权和其他权益。
1.依据宪法和法律规定取得的应属于国家所有的财产
(1)经营性国有财产。经营性国有财产主要指的是国家出资的企业所支配的国有财产。案件主要表现为:
购销管理方面,如未履行或未正确履行职责致使合同标的价格明显不公允;交易行为虚假或违规开展“空转”贸易;利用关联交易输送利益;未按照规定进行招标或未执行招标结果;违反规定提供赊销信用、资质、担保(含抵押、质押等)或预付款项,利用业务预付或物资交易等方式变相融资或投资;违规开展商品期货、期权等衍生业务;未按规定对应收款项及时追索或采取有效保全措施等。
转让产权、上市公司股权和资产方面,如未按规定履行决策和审批程序或超越授权范围转让;财务审计和资产评估违反相关规定;违反相关规定和公开公平交易原则,低价转让企业产权、上市公司股权和资产等。
固定资产投资方面,如未按规定进行可行性研究或风险分析;项目概算严重偏离实际;未按规定履行决策和审批程序擅自投资等。
投资并购方面,如投资并购未按规定开展尽职调查或进行风险分析;财务审计、资产评估或估值违反相关规定,或出具虚假报告;违规以各种形式为其他合资合作方提供垫资,或通过高溢价并购等手段向关联方输送利益;投资合同、协议及标的企业公司章程中国有权益保护条款缺失;违反合同约定提前支付并购价款等。
改组改制方面,如未按规定履行决策和审批程序;未按规定组织开展清产核资、财务审计和资产评估;将国有资产以明显不公允低价折股、出售或无偿分给其他单位或个人;在发展混合所有制经济、实施员工持股计划等改组改制过程中变相套取、私分国有股权;未按规定收取国有资产转让价款等。
资金管理方面,如违反决策和审批程序或超越权限批准资金支出;设立“小金库”;虚列支出套取资金;违规以个人名义留存资金、收支结算、开立银行账户;违规超发、滥发职工薪酬福利;因财务内控缺失,发生侵占、盗取、欺诈等。
风险管理方面,如内控及风险管理制度缺失、存在重大缺陷或内部控制执行不力;对经营投资重大风险未能及时分析、识别、评估、预警和应对;对企业规章制度、经济合同和重要决策的法律审核不到位;企业账实严重不符等。
工程承包建设方面,如未按规定对合同标的进行调查论证,未经授权或超越授权投标,中标价格严重低于成本;违反规定擅自签订或变更合同,合同约定未经严格审查,存在重大疏漏;工程物资未按规定招标;违反规定转包、分包;工程组织管理混乱,致使工程质量不达标,工程成本严重超支;违反合同约定超计价、超进度付款等。
(2)行政事业性国有财产。行政事业性国有财产指的是由行政事业单位占有、使用的,在法律上确认为国家所有、能以货币计量的各种经济资源的总和,包括国家拨给行政事业单位的资产,行政事业单位按照国家政策规定运用国有资产组织收入形成的资产,以及接受捐赠和其他经法律确认为国家所有的资产。案件主要表现为:不按规定权限,擅自批准产权变动的;不如实进行产权登记、填报资产报表、隐瞒真实情况的;弄虚作假,以各种名目侵占资产和利用职权谋取私利的;对用于经营投资的资产,不认真进行监督管理,不履行投资者权益、收缴资产收益的;不按规定报损、报废国有财产等。
2.基于国家行政权力行使而取得的应属于国家所有的财产
(1)税收类国有财产。税收类国有财产指的是税务机关或海关通过行使征税权所取得国有财产。案件主要表现为:违反法律、行政法规、规章的规定开征、停征、多征、少征、免征税款,或者擅自决定税收优惠,截留、挪用、私分应当入库的税款、罚款和滞纳金等。
(2)费用类国有财产。费用类国有财产指有关行政主体根据法律、法规、规章或者是政府的行政命令等,就特定的基础设施或者公共服务等收取费用而形成的国有财产。费与税不同,不具有强制性、无偿性和固定性。费是建立在有偿原则的基础上的,较之于税收而言,是一种不稳定的或是不规范的国有财产,并且强调专款专用。费用主要包括行政管理类收费、资源补偿类收费、鉴定类收费、培训类收费、其他类收费等种类。案件主要表现为:违反法律、法规、规章的规定开征、停征、多征、少征、免征费款,擅自决定收费优惠,截留、挪用、私分应当入库的费款、罚款和滞纳金,不按规定专款专用等。
(3)罚没类国有财产指具有处罚权的行政主体依法对行政相对人实施罚款、没收违法所得、没收非法财物等行政处罚决定,所取得的罚没款以及相关财物。案件主要表现为:不执行或不完全执行行政处罚决定,截留、挪用、私分应当入库的罚没款和财物等。
行政机关就生态环境和资源保护领域、国土出让领域、食品药品安全领域作出的罚没行政行为,不能归类为国有财产保护领域行政公益诉讼案件。
3.国家因政策扶持和社会保障等支出的各项资金
(1)财政补贴类国有财产。财政补贴类国有财产多指企业或个人在符合相关标准的前提下,从政府无偿取得的货币性财产或非货币型财产,但不包括政府作为企业所有者投入的资本。财政补贴主要为财政贴息、研究开发补贴、政策性补贴等。其类型多样,如燃油补贴、农机补贴、“万村千乡市场工程”补贴、病害猪无害化处理补贴、公共租赁住房专项补贴、林业贷款中央财政贴息、国家深松整地作业补贴、退耕还林补助资金、淘汰落后产能中央奖励资金等。该类案件,多涉及财政部门和具体行业主管部门,所依据的法条需要根据具体案件确定。案件主要表现为:相对人在不符合条件的情况下虚报冒领或骗取国家补贴的行为,行政机关未认真审核以虚报冒领等手段骗取国家补贴的行为,行政机关截留挪用财政补贴资金,行政机关滞留应当下拨的财政补贴资金,行政机关违反规定扩大财政补贴发放范围和标准等。
(2)社会保障类国有财产。社会保障类国有财产指国家通过收入再分配,保证无收入、低收入以及遭受各种意外灾害的公民能够维持生存,保障劳动者在年老、失业、患病、工伤、生育时的基本生活不受影响而支出的国有财产。此处的社会保障类国有财产不包括征缴社会保险费用而形成的国有财产,征缴社会保险费用形成的国有财产可纳入前述费用征收类国有财产。具体可分为社会保险、社会救济、社会福利、优抚安置等。案件主要表现为:隐匿、转移、侵占、挪用社会保险基金;违规投资运营社会保障基金;以欺诈、伪造证明材料或其他手段骗取社会保险待遇;社会保障基金未专款专用等。
4.由于国家已有资产的收益所形成的应属于国家所有的财产。如国有房屋出租收取的租赁费用、国有资产入股的分红等。
5.其他类型国有财产。
(二)关于常见的线索发现途径
1.职务犯罪侦查部门查办的滥用职权罪、玩忽职守罪、贪污罪、受贿罪、挪用公款罪、私分国有资产罪等。
2.侦查监督、公诉部门审查的行贿罪,单位行贿罪,诈骗罪,挪用特定款物罪,职务侵占罪,伪造、变造、买卖国家机关公文、证件、印章罪,伪造公司、企业、事业单位、人民团体印章罪等案件。
3.民事行政检察部门办理的涉及国有企业兼并、改制、破产、关联交易、资产重组、产权界定、国有财产出租、出借、投资、合资、合作、入股、转让、担保等案件。
4.控告申诉部门受理的人民群众举报国企改制、国企领导贪污受贿、国企职工下岗分流等案件。
(三)关于调查、审查的重点问题
1.经营性国有财产
(1)主体
经营性国有财产案件多涉及国有资产监督管理部门和财政部门。国有资产监督管理部门的主要监管职权有:依照《公司法》等法律和行政法规履行出资人职责,监管国有企业(不含金融类企业)的国有资产,加强国有资产的管理工作;承担监督所监管企业国有资产保值增值的责任;负责组织所监管企业上交国有资本收益,参与制定国有资本经营预算有关管理制度和办法,按照有关规定负责国有资本经营预决算编制和执行等工作;照出资人职责,负责督促检查所监管企业贯彻落实国家安全生产方针政策及有关法律法规、标准等工作;负责企业国有资产基础管理等。
财政部门的主要监管职权有:承担各项财政收支管理的责任,完善转移支付制度;负责政府非税收入管理,负责政府性基金管理,按规定管理行政事业性收费;指导和监督中央国库业务,按规定开展国库现金管理工作;负责制定政府采购制度并监督管理;按规定管理行政事业单位国有资产;负责审核和汇总编制全国国有资本经营预决算草案,收取中央本级企业国有资本收益;按规定管理金融类企业国有资产和资产评估工作;负责办理和监督中央财政的经济发展支出、中央政府性投资项目的财政拨款,负责有关政策性补贴和专项储备资金财政管理工作;会同有关部门管理中央财政社会保障和就业及医疗卫生支出;负责管理全国的会计工作,监督和规范会计行为,指导和监督注册会计师和会计师事务所的业务,指导和管理社会审计;监督检查财税法规、政策的执行情况,反映财政收支管理中的重大问题。
(2)常用法律、法规等
法律:《中华人民共和国企业国有资产法》《中华人民共和国公司法》等。
行政法规:《财政违法行为处罚处分条例》《国有资产评估管理办法》《企业国有资产评估管理暂行办法》等。
2.行政事业性国有财产
(1)主体
行政事业性国有财产多涉及国有资产监督管理委会、财政部门和实际占有、使用国有财产的行政单位或事业单位。
(2)常用法规
《财政违法行为处罚处分条例》《行政事业单位国有资产管理办法》《行政单位国有资产管理暂行办法》《事业单位国有资产管理暂行办法》《中央行政事业单位国有资产处置管理办法》《地方行政单位国有资产处置管理暂行办法》等。
(3)调查核实的主要材料
无偿转让国有财产的,包括申请文件、资产清单、权属证明和价值凭证;接收单位同类资产存量情况;因单位划转撤并而移交资产的,需提供划转撤并批文以及由具备相应资质的中介机构出具的资产清查等相关报告;下级单位接收资产符合配备标准和相关编制要等。
有偿转让或置换国有财产的,包括申请文件、资产清单、权属证明、价值凭证、中介机构出具的资产评估报告及单位同类资产情况;协议转让处置的,转让意向书;置换方式处置的,当地政府或部门的会议纪要、置换意向书等。
国有财产报废、报损的,包括申请文件、资产清单、价值凭证和权属证明;技术原因报废的,技术鉴定;债务人已依法破产的,人民法院裁定书及财产清算报告;债务人死亡或宣告死亡的,财产或者遗产不足清查的法律文书;不可抗力造成损失的,相关案件证明材料、责任认定报告和赔偿情况。
3.税收类国有财产
(1)主体
税收类国有财产案件多涉及财政部门和税务部门。税务部门的主要监管职权有税务管理权、税收征收权、税收检查权、税务违法处理权、税收行政立法权、代位权和撤销权等,海关税收权力主要有征收管理进出口关税及其他税费。
(2)常用法律、法规等
法律:《中华人民共和国税收征收管理法》《中华人民共和国个人所得税法》《中华人民共和国企业所得税法》《中华人民共和国车船税法》《中华人民共和国海关法》等;
行政法规方面主要包括国务院制定的关于税收方面的实施条例或实施细则,如国务院制定的现行增值税、消费税、营业税、车辆购置税、土地增值税、房产税、城镇土地使用税、耕地占用税、契税、资源税、船舶吨税、印花税、城市维护建设税、烟叶税、关税等诸多税种的税收条例。
规章和规范性文件方面主要是国家税务总局、财政部、海关总署等发布的一些规范性文件。
(3)调查核实的主要材料
不同税种的征收标准规定;纳税人纳税申报表;财务会计报表及其说明材料;与纳税有关的合同、协议书及凭证;税控装置的电子报税资料;外出经营活动税收管理证明和异地完税凭证;境内或者境外公证机构出具的有关证明文件;代扣代缴、代收代缴税款报告表和代扣代缴、代收代缴税款的合法凭证;银行等金融机构扣款回单;税务机关出具的完税凭证;税收部门或海关催缴通知书、行政征收决定书、行政处罚决定书、通知、公函等。
4.费用类国有财产
(1)主体
除中央政府外,各地政府及其职能部门也多有收费职能,需要根据具体案件类型加以区分。
(2)常用法规、规章及规范性文件
《行政事业性收费项目审批管理暂行办法》《价格管理条例》《国务院关于加强预算外资金管理的决定》《国务院法制办公室对<国家计委关于请明确国家行政机关收费管理执法主体问题的函>的复函》及有关具体收费项目规定等。
(3)调查核实的主要材料
以人防异地费为例,主要有:人防易地建设申请审批文件;建设规划工程许可审批表;关于人防工程项目修建实际情况、建筑面积等勘查笔录;相对人缴费凭证及人防部门出具收费发票;审计报告;人防部门催缴通知书、行政征收决定书、行政处罚决定书、通知、公函;政府会议纪要及领导批示缓缴免交的文件等。
5.罚没类国有财产
(1)主体
罚没类国有财产案件以作出具体行政处罚行为的行政机关为监督对象。
(2)常用法律、法规等
《行政处罚法》及其他规定了罚款、没收违法所得、没收非法财物的单行法律法规。
(3)调查核实的主要材料
行政处罚决定书、行政相对人缴款凭证、罚款收据、没收财物单据等。
6.财政补贴类国有财产
(1)主体
财政补贴类国有财产案件多涉及财政部门和行业主管部门,常用法律法规等多以财政部门规定和具体补贴类规范性文件为准。
(2)调查核实的主要材料
规定各种补贴标准的规定或文件;相关企业或个人的申报文件;主管行政机关的审核批准文件;财政部门同意拨付补贴文件;拨款凭证;行政事业单位资金往来结算票据;审计报告;银行转账支票;领款收据;行政机关行政处罚决定书、追缴通知书等。
7.社会保险类国有财产
(1)主体
社会保险类国有财产类案件多涉及人力资源与社会保障部门或其下属社会保险管理部门及财政部门。
(2)常用法律、法规等
法律:《中华人民共和国社会保险法》《中华人民共和国劳动法》《中华人民共和国劳动合同法》《中华人民共和国就业促进法》《中华人民共和国工会法》《中华人民共和国妇女权益保障法》《中华人民共和国职业病防治法》《中华人民共和国残疾人保障法》等。
行政法规:《全国社会保障基金条例》《女职工劳动保护规定》《失业保险条例》《社会保险费征缴暂行条例》《工伤保险条例》《劳动保障监察条例》《国务院关于进一步加强就业再就业工作的通知》《国务院关于完善企业职工基本养老保险制度的决定》《国务院关于建立城镇职工基本医疗保险制度的决定》《社会保险稽核办法》《最低工资规定》等。
(3)调查核实的主要材料
相关企业或个人的申报文件;社会保险经办机构稽核意见书;参保资料;人社部门的审核批准文件;拨款凭证;行政事业单位资金往来结算票据;审计报告;银行转账支票;领款收据;追缴通知书等。
(四)关于诉讼请求的常见情形
1.履职之诉。对于国有财产未被收回的,应提出判决责令被告继续履行法定职责,追缴国有财产的诉讼请求。
2.撤销之诉。对于涉及行政许可、行政审批等国有财产案件,如财政补贴类案件、社会保险类案件,可提出撤销相关许可或审批行为的诉讼请求,也可与履职之诉一并提出。
3.确认违法之诉。对于被告不依法履行职责可提出确认违法的诉讼请求,一般与履职之诉或撤销之诉一并提出。
五、国有土地使用权出让领域
(一)关于案件范围的界定
国有土地使用权出让是指国家以土地所有者的身份将土地使用权在一定年限内让与土地使用者,并由土地使用者向国家支付土地使用权出让金的行为。在国有土地供应、土地使用权出让收入征收、出让土地使用监管等环节负有监督管理职责的行政机关违法履行职权或者不作为,造成国家或者社会公共利益受到侵害的案件。该领域常见案件类型有以下几类:
1.国有土地使用权出让收入流失类:(1)行政机关违法低价出让土地使用权;(2)行政机关应以招标、拍卖、挂牌和协议等出让方式供地的,违法以划拨方式供地的;(3)行政机关违法以土地换项目、先征后返、补贴等形式变相减免土地使用权出让金;(4)土地使用者未按照出让合同约定足额支付土地使用权出让金,行政机关未依法处理;(5)土地成交后,土地使用者既不在规定时间内签订出让合同,也不足额支付土地使用权出让金,行政机关未依法处理;(6)土地使用者转让划拨土地使用权应当缴纳土地使用权出让金而不缴纳,行政机关未依法处理;(7)土地使用者改变出让合同约定的土地用途、容积率等土地使用条件应当补缴土地使用权出让金而不补缴,行政机关未依法处理;(8)其他与土地使用权出让或变更有关收入流失的情形。
2.土地闲置类。土地使用者以出让方式依法取得土地使用权后,超过出让合同约定的动工开发日期满一年未动工开发,或者已动工开发但开发建设用地面积、投资额占比达不到法定要求并且中止开发建设满一年,造成土地闲置的,行政机关不依法采取处置措施。
3.违法使用土地类。(1)土地使用者未经批准擅自改变合同约定的土地用途、容积率等土地使用条件,行政机关未依法处理;(2)土地使用者在未依法足额支付土地使用权出让金、土地尚未交付,或者未获得相关部门审批、许可的情况下,即擅自使用土地,行政机关未依法处理;(3)土地使用者存在其他违法使用土地行为,行政机关未依法处理的情形。
4.违法审批许可类。如在土地使用者未缴清土地使用权出让金情况下,行政机关违法办理国有建设用地使用权登记等。
(二)关于常见的线索发现途径
1.职务犯罪侦查部门查办的非法低价出让国有土地使用权、非法批准征用、占用土地等渎职犯罪案件,国家机关工作人员滥用职权、玩忽职守造成土地使用权出让金流失,以及国家工作人员在土地使用权出让中收受贿赂违规操作等职务犯罪。
2.民事行政检察部门办理的涉及土地使用权出让、土地开发经营争议的行政诉讼监督、民事诉讼监督、非诉行政执行监督案件中发现。
3.依托行政执法与行政检察衔接机制,联合当地政府开展土地使用权出让金清欠、闲置土地清理等专项监督活动,发现案件线索。
4.探索与审计机关建立审计监督与检察监督信息共享机制,将审计机关开展土地使用权出让金、土地供应及土地执法情况专项审计中发现并移送的问题作为重要切入点。
5.其他与国有土地使用权出让相关并可转化为履职发现的案件线索。
(三)关于立案时应把握的特殊问题
1.立案条件应从三个方面予以把握:(1)存在土地使用权出让的基础法律关系;(2)有初步证据证明,有关行政机关在土地供应、土地使用权出让金征收、土地使用监管中可能存在违法行使职权或者不作为情形;(3)有初步证据证明,存在土地使用权出让金少收或应收而未收、土地被非法使用、土地闲置等国家利益或者社会公共利益受到侵害的情形。
2.暂缓立案的几种情形:(1)行政机关已启动纠错程序或正在采取补救措施,效果有待进一步观察,如政府已统一部署土地使用权出让金清欠、闲置土地清理专项行动,或者拖欠土地使用权出让金的时间不长,合同双方正在协商解决方式;(2)有关部门正在实施的行为可引入作为关键性证据,需等待其作出,如审计机关正在进行土地专项审计,审计报告或审计决定可作为认定土地使用权出让金流失的重要依据;(3)行政机关履行职责暂时存在客观的障碍,需待障碍消除后,再观察其行动,如政策变动、规划调整、毛地出让拆迁难等政府原因,土地使用者行使合同抗辩权等,导致土地使用权出让金暂时难以征收到位;(4)案件信访风险较高,如土地使用者人数众多,虽然拖欠土地使用权出让金,但因情况复杂,处理不慎易激发社会矛盾,甚至引起群体性事件,办案社会效果不好,目前不宜介入;(5)其他暂时不宜立案的情形。
(四)关于调查、审查的重点问题
1.国有土地使用权出让领域职权介绍
(1)国有土地使用权出让决定和实施。国有土地使用权的出让,由市、县人民政府负责。出让方案报经有批准权的人民政府批准后,由市、县人民政府土地管理部门实施。土地使用权出让合同由市、县人民政府土地管理部门与土地使用者签订。采取双方协议方式出让土地使用权的出让金,不得低于按国家规定所确定的最低价。划拨土地使用权申请转让,应征得市、县国土、规划管理部门同意,经市、县人民政府批准后,可以由受让人办理协议出让,但依法应当收回土地使用权重新公开出让的除外。县级以上人民政府土地管理部门依法对土地使用权的出让、转让、出租、抵押、终止进行监督检查。
(2)土地使用权出让金征收。市、县财政部门具体负责土地出让收支管理和征收管理工作,市、县国土资源主管部门具体负责土地出让收入征收工作。市、县国土资源主管部门和财政部门应当督促国有土地使用权受让人严格履行国有土地出让合同,确保将应缴国库的土地出让收入及时足额缴入地方国库。任何地区、部门和单位都不得以“招商引资”、“旧城改造”、“国有企业改制”等各种名义减免土地出让收入,实行“零地价”,甚至“负地价”,或者以土地换项目、先征后返、补贴等形式变相减免土地出让收入。对于征收土地出让金的保障措施有:一是征收违约金。对国有土地使用权人不按出让合同约定及时足额缴纳土地使用权出让金的,应当按日加收违约金额1‰的违约金;二是不得登记发证。未及时足额缴纳土地使用权出让金,国土资源主管部门不予核发土地使用权证。对违规核发土地使用权证的,应予收回和注销;三是解除合同、收回土地。未按照出让合同约定支付土地使用权出让金的,土地管理部门有权解除合同,并可以请求违约赔偿。土地出让成交后,必须在十个工作日内签订出让合同,合同签订后一个月内必须缴纳出让价款50%的首付款,最迟付款时间不得超过一年。受让人逾期不签订合同的,终止供地、不得退还定金;已签合同不缴纳出让价款的,必须收回土地。(国土资源部《关于加强房地产用地供应和监管有关问题的通知》(国土资发〔2010〕34号))
(3)国有建设用地使用权登记。2015年3月1日,《不动产登记暂行条例》实施之前,国有建设用地使用权登记发证由市、县国土资源主管部门负责。《不动产登记暂行条例》实施后,国有建设用地使用权首次登记由不动产所在地的县级人民政府不动产登记机构办理。受让人依照土地使用权出让合同的约定付清全部土地出让价款后,方可申请办理土地登记,领取国有建设用地使用权证书。未缴清全部土地出让价款的,不得发放国有建设用地使用权证书,也不得按出让价款缴纳比例分割发放国有建设用地使用权证书。办理国有建设用地使用权首次登记时应提交土地出让价款缴纳凭证。
(4)国有建设用地使用权改变用途审批。土地使用者需要改变土地使用权出让合同约定的土地用途的,或转让房地产后,受让人改变原土地使用权出让合同约定的土地用途的,必须取得原出让方和市、县城市规划管理部门的同意,签订土地使用权出让合同变更协议或者重新签订土地使用权出让合同,相应调整土地使用权出让金。
(5)调整容积率等改变土地使用条件审批。土地使用者申请变更容积率的,经市、县人民政府批准后,城乡规划主管部门方可办理规划审批并及时抄告土地主管部门。(国土资源部《关于严格落实房地产用地调控政策促进土地市场健康发展有关问题的通知》(国土资发〔2010〕204号)规定)经依法批准调整容积率的,市、县国土资源主管部门应当按照批准调整时的土地市场楼面地价核定应补缴的土地出让价款。
(6)对不按照合同约定使用国有土地的监督检查权。土地使用者未按照合同规定的期限和条件开发、利用土地的,市、县人民政府管理部门应当予以纠正,并根据情节给予警告、罚款直至无偿收回土地使用权的处罚。(国土资源部《关于严格落实房地产用地调控政策促进土地市场健康发展有关问题的通知》)严禁保障性住房用地改变用地性质,保障性住房用地改变用地性质搞商品房开发的,必须依法没收违法所得,收回土地使用权,由市、县国土资源主管部门重新招拍挂出让。
(7)对非法占用土地建设行为的监督检查权。未取得建设工程规划许可证进行建设的,由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设,视情采取限期改正、罚款、限期拆除、没收实物或者违法收入等处理。未经批准或采取欺骗手段骗取批准,非法占用土地的,由县级以上人民政府土地管理部门责令退还非法占用的土地,对符合土地利用总体规划的,没收在土地上新建的建筑物和其他设施,可以并处罚款。
(8)对土地闲置的监督检查权。市、县国土资源主管部门负责本行政区域内闲置土地的调查认定和处置工作的组织实施。市、县国土资源主管部门发现有涉嫌闲置土地的,应当在三十日内开展调查核实,向国有建设用地使用权人发出《闲置土地调查通知书》。非因政府、政府有关部门的行为造成动工开发延迟的,分别作以下处理:一是土地闲置费征收。造成土地闲置未动工开发满一年的,由市、县国土资源主管部门报经本级人民政府批准后,向土地使用权人下达《征缴土地闲置费决定书》,按照土地出让价款的百分之二十征缴土地闲置费;二是闲置土地收回权。造成土地闲置未动工开发满两年的,由市、县国土资源主管部门依法报经有批准权的人民政府批准后,向土地使用权人下达《收回国有建设用地使用权决定书》,无偿收回国有建设用地使用权。土地使用权人逾期不申请行政复议、不提起行政诉讼,也不履行相关义务的,市、县国土资源主管部门可以直接公告注销国有建设用地使用权登记和土地权利证书,申请人民法院强制执行。
2.关于行政主体资格的判断
(1)对于设区市(含直辖市)政府将中心城区土地使用权出让上收到市国土资源主管部门统一实施的,应以实施土地出让的市国土资源主管部门作为监督对象;
(2)对于虽为市国土资源主管部门派出机构的区国土资源管理分局,经依法授权行使相当于县级国土资源主管部门审批和管理权限的,可以将该区国土资源管理分局作为监督对象。
(3)对于原先作为土地出让主体的市辖区国土资源主管部门,后因国土资源管理体制改革丧失行政主体资格的,应以继续行使其职权的市国土资源主管部门作为监督对象。
3.调查核实行政机关违法行使职权或者不作为的事实。首先应当调阅土地使用权出让卷宗档案,查清基础法律事实,查明土地使用者的身份信息,重点审查出让土地使用权公告、成交确认书,土地使用权出让合同及补充协议等,询问国土、建设、规划、财政等部门相关人员以及土地使用权竞得人、受让人、实际使用人、利害关系人、证人等,查明合同实际履行情况,合同内容是否有变更,是否存在违约行为及原因,再根据不同的行政违法行为类型,有侧重点地调查取证:
(1)对于违法低价出让土地、减免土地使用权出让金等违法行使职权问题:应调取土地使用权协议出让方案及政府审批文件、土地价格评估报告、政府会议纪要等书证、审计部门专项审计报告或审计决定,咨询土地价格评估、审计会计等部门专业意见,调阅相关账册、单据,查清实际付款情况。
(2)对于征收土地使用权出让金中不作为问题:应调取相关账册、单据、审计部门专项审计报告或审计决定,查询财政专户、有关企业或个人金融账户,行政机关向受让人发出的催收土地使用权出让金通知书、律师函,受让人所作承诺书。
(3)对于行政机关在审批许可环节违法行使职权问题:在查清出土地使用权出让金收缴情况基础上,还应调取违法发放的国有建设用地使用权证书、建设用地批准书、开工通知书,要求国土、规划、建设等部门作情况说明等。
(4)对于行政机关在土地使用监管中不作为问题:应调阅土地行政执法卷宗材料,调取政府相关会议纪要、批复、通知,有关土地资料、航拍图,现场勘验涉案土地实际使用情况。
(5)对于行政机关在闲置土地监管中不作为问题:应调取有关的土地资料、航拍图,闲置土地调查通知书、认定书,查询土地市场动态监测与监管系统,咨询审计会计、土地勘测等专业人员或相关部门意见,现场勘验涉案土地开发利用状况。
4.调查核实国家利益或者社会公共利益受到侵害情况的事实
(1)对于土地使用权出让金流失问题:审查土地使用权出让合同以及补充协议、成交确认书等,厘清交易双方权利义务、土地面积、土地用途、土地出让价款及支付期限等,查清土地使用权出让金流失的类型、原因、过程,结合银行进帐单等缴款凭证,核算实际流失的金额,了解行政机关是否存在违约问题导致受让人行使合同抗辩权等。
(2)对于土地被违法使用问题:调阅相关书证,现场勘验,询问受让人、实际使用人,要求城乡规划部门出具证明、提供航拍图等资料,核实违法使用土地的主体、过程、面积、时间、现状等。
(3)对于土地闲置问题。审查合同约定的开发期限、开发条件,批准动工文件的有效期,结合现场察看,判断是否属于土地闲置,核实造成土地闲置的原因、时间及现状,应了解是否因自然灾害等不可抗力,或者政府、政府部门行为造成动工迟延。
(五)关于常见的法律、法规、规章等
1.法律:《中华人民共和国土地管理法》《中华人民共和国城市房地产管理法》《中华人民共和国城乡规划法》;
2.行政法规:《中华人民共和国土地管理法实施条例》《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》《城市房地产开发经营管理条例》《不动产登记暂行条例》;
3.国务院文件:《国务院办公厅关于规范国有土地使用权出让收支管理的通知》(国办发〔2006〕100号);
4.部委规章:《招标拍卖挂牌出让国有建设用地使用权规定》(国土资源部令39号)、《协议出让国有土地使用权规定》(国土资源部令第21号)、《划拨用地目录》(国土资源部令第9号)、《闲置土地处置办法》(国土资源部令第53号)、《国土资源行政处罚办法》(国土资源部令第60号)、《不动产登记暂行条例实施细则》(国土资源部令第63号);
5.部委文件:财政部、国土资源部、中国人民银行关于印发《国有土地使用权出让收支管理办法》的通知(财综〔2006〕68号),国土资源部关于印发《招标拍卖挂牌出让国有土地使用权规范》(试行)和《协议出让国有土地使用权规范》(试行)的通知(国土资发〔2006〕114号),国土资源部关于发布实施《全国工业用地出让最低价标准》的通知(国土资发〔2006〕307号),住房和城乡建设部关于印发《建设用地容积率管理办法》的通知(建规〔2012〕22号),国土资源部、住房和城乡建设部关于进一步加强房地产用地和建设管理调控的通知(国土资发〔2010〕151号),国土资源部关于加强房地产用地供应和监管有关问题的通知(国土资发〔2010〕34)。
(六)提起诉讼需注意的问题
1.关于起诉条件的把握
(1)关于一个月整改回复期的把握。行政机关收到检察建议后一个月回复期满,存在以下情形,可认定为没有依法履行职责:在国有土地使用权出让金流失类表现为,既未依法收回土地使用权出让金及滞纳金,也未依法取消竞得人中标资格并没收保证金或解除出让合同、收回土地。在违法使用土地类表现为,对违法使用土地行为未启动立案查处程序;在违法审批许可类表现为,未依法撤销相关审批许可或者登记;对于需要报请上级行政机关同意撤销的,未及时予以上报;在土地闲置类表现为,未依法进行闲置土地调查认定;对于发出检察建议前已认定为闲置土地的,未依法作出处置决定。
(2)跟进调查的特殊情况把握。对于特殊情况下行政机关在一个月内确实无法整改到位的,经过跟进调查,行政机关仍存在以下情况的,可认定为没有依法履行职责:对因客观原因,土地使用权出让金暂时无法收缴到位但又无其他替代解决方案的,没有穷尽法定的救济措施;对违法使用土地行为启动立案查处程序后,未在法定期限内作出处理决定;经上级行政机关同意撤销审批许可或登记,未及时予以执行;对经调查认定为闲置土地的,未在法定期限内作出处置决定;对已作出征收土地闲置费或收回闲置土地决定,相对人不履行义务,临近三个月的申请非诉行政执行期限的,没有依法提出申请。
2.关于诉讼请求的确定
(1)履职之诉。对于被告不依法追缴土地使用权出让金,也不解除合同、收回土地的,可提出判决责令被告履行某某地块国有土地使用权出让管理的法定职责的诉讼请求;对于被告不依法处置土地闲置问题的,可提出判决责令被告履行某某地块监督管理职责的诉讼请求。(2)撤销之诉。对于应撤销被告发放国有建设用地使用权证书等违法审批许可的,可提出撤销的诉讼请求;(3)确认违法之诉。对于被告不依法履行职责可提出确认违法的诉讼请求,一般与履职之诉或撤销之诉一并提出;对于违法低价出让土地使用权、违法审批许可,不宜撤销的,可提出判决确认违法并采取补救措施的诉讼请求。
3.关于通常争议焦点
(1)关于国土资源主管部门收取土地出让金是基于合同关系而产生的民事行为,并非履行行政职责的抗辩。
应对:国有土地使用权出让,是国家管理和特许使用国有土地使用权的一种方式,是政府履行国有土地行政管理职能,实现国有土地合理高效利用的有效途径,本质上是一种行政行为。国有土地使用权出让合同,是根据土地、房地产、规划等行政管理法律法规,在协商基础上订立的明确国土资源主管部门和土地使用者之间权利义务关系的协议,行政机关依法负有督促土地使用者严格履行出让合同,确保将应缴的土地出让收入及时足额缴入地方国库的职责,享有行政优益权,具有行政管理色彩,属于行政诉讼法上的行政协议。这些都表明国土资源主管部门在国有土地使用权出让合同的签订和履行过程中履行的是行政管理职责,属于行政公益诉讼受案范围。
(2)关于国土资源主管部门催收土地出让金行为,属于已经依法履行职责的抗辩。
应对:判断行政机关是否依法全面履行职责,应看其是否已经穷尽了法律规定的全部救济措施。对于拖欠土地使用权出让金问题,行政机关除了依法催缴之外,还有解除合同、收回土地等处置措施,所以应将土地使用权出让金是否缴清,或者解除合同、收回土地作为履职到位的客观判断标准。对于经检察机关督促,行政机关虽采取一定补救措施,如电话催缴、约谈催缴、发出催缴通知书、让相对人作出限期缴交的承诺等催收行为,但尚未用尽法律规定的全部救济措施,导致国有土地使用权出让金仍处于流失状态的,不能认为是履职到位。
(3)关于国土资源主管部门寻找企业经营困难无力支付、招商引资重点项目不宜催缴收等客观原因进行辩解。
应对:土地使用权出让金是国家财政收入的重要来源,关系着国家利益或者社会公共利益,不论企业是否恶意欠缴土地使用权出让金,存在何种实际困难,严格履行土地使用权出让合同、按期足额支付土地使用权出让金都是其必须履行的法定义务。而督促受让人严格执行合同约定,及时、足额支付土地使用权出让金,确保财政收入如期征收入库也是国土资源主管部门必须履行的法定职责,不能因客观原因而予以免除。
4.执行环节需注意的情形
(1)属于执行监督的情形。检察机关建议法院强制执行的执行根据是已经生效的行政公益诉讼判决、裁定,不能将具体行政行为的内容作为执行内容,如法院判决责令国土资源主管部门履行依法追回土地使用权出让金职责的,检察机关不能建议法院代替行政机关追回土地使用权出让金。行政机关拒绝履行判决、裁定的,应建议法院依法对行政机关采取执行措施。对于国土资源主管部门履行判决、裁定,作出责令拆除违法建筑物、收回国有土地使用权或征收土地闲置费等行政决定,申请法院执行,法院在执行活动中存在违规违规问题的,应按非诉执行监督程序进行监督。
(2)属于公益诉讼的情形。对于国土资源主管部门履行判决、裁定不到位,作出责令拆除违法建筑物、收回国有土地使用权或征收土地闲置费等行政决定,但没有依法申请法院执行,致使国家利益或者社会公共利益仍处于受侵害状态,属于检察机关提起公益诉讼案件范围的,可以按照行政公益诉讼程序进行监督。国家计委关于请明确国家行政机关收费管理执法主体问题的函>